裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國112年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第726號上訴人即被告 蔡淞銘 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第687號中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第8078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡淞銘罪刑部分撤銷。
蔡淞銘犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（沒收部分）駁回。
事實
一、蔡淞銘知悉具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於非法持有具殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國111年8月30日，在其位於雲林縣○○市○○街000號之住處內，收受真實姓名年籍不詳之人所交付具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣，下稱本案手槍）而持有之。嗣於111年9月15日凌晨0時29分許，因員警接獲民眾報案，前往雲林縣○○市○○路000○0號前處理蔡淞銘與其妻之糾紛，於蔡淞銘在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內找尋車鑰匙時，在車輛駕駛座下方發現本案手槍而扣案，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蔡淞銘及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第58-60、87-88頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於上開時、地，在車牌號碼000-0000號自用小客車內為警查獲本案手槍之事實，惟矢口否認有何非法持有非制式手槍罪之犯行，辯稱：本案手槍係甲○○交給伊的，伊不知本案手槍具有殺傷力云云。
二、惟查：㈠警方於111年9月15日凌晨0時29分許，在雲林縣○○市○○路000○
0號前，經被告同意搜索其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，因而扣得本案手槍乙情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承在卷（見警卷第12-13頁；原審卷第77頁；本院卷第94頁），復有雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、雲林縣警察局斗六分局斗六派出所查獲刑事案件採證照片、現場照片（見警卷第25-31、47-51、53頁）在卷可稽，並有本案手槍扣案可佐。
㈡本案手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗
法鑑驗，其結果略以：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，欠缺彈匣），經鑑定後認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年10月11日刑鑑字第1118006356號鑑定書在卷可考（見偵卷第47-49頁）。因上開鑑定結果係鑑驗機關本其專業知識實際檢驗本案手槍後所得之結論，自可憑信，是本案手槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定管制之槍砲無疑。從而，被告確於事實欄所載時、地，持有具殺傷力之本案手槍，應堪認定。
㈢被告雖辯稱本案手槍來源為甲○○云云，惟就甲○○所涉違反槍
砲彈藥刀械管制條例案件，經雲林縣警察局斗六分局調查後移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查，因查無其他積極證據足認甲○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，經檢察官為不起訴處分，有雲林縣警察局斗六分局111年11月29日雲警六偵字第1110027319號函暨所附報告書、另案被告甲○○警詢筆錄、搜索筆錄、臺灣雲林地方檢察署檢察官111年度偵字第10991號不起訴處分書附卷可參（見原審卷第31-62、159-162頁），故難認被告所持有之本案手槍係甲○○所交付。則公訴意旨認本案手槍係甲○○所交付，尚屬無據。況所謂「持有」，係指行為人將槍枝置於自己實力支配下之狀態，與槍枝之所有權歸屬不具必然關連，被告槍枝來源為何，亦無解於持有行為之認定。綜合上述，被告所辯扣案之手槍來源係「甲○○」乙節，雖不為本院採信，惟就被告取得本案手槍之時間、地點，因卷內證據除依被告供述外，無其他證據可資審認，依罪疑有利被告原則，本院認被告係於111年8月30日，在其位於雲林縣○○市○○街000號之住處內，自不詳姓名之人處取得本案手槍，持有至查獲時止。
㈣另被告提出其與暱稱「99＋龍誠娃娃機」之人LINE對話截圖，
欲證明本案手槍係甲○○所交付云云。惟查，證人甲○○於警詢時雖坦承有與被告為上開LINE對話，然其稱上開LINE對話內容係在談論娃娃機，而非槍枝，而被告亦無法舉證證明上開LINE對話內容係與本案手槍有關，是以前揭LINE對話內容，無從作為被告係由甲○○處取得本案手槍之證據。
㈤被告於本院準備程序及審理時翻異前詞，否認知悉本案手槍
具有殺傷力云云；另辯稱人為被告辯護稱：被告確實有可能不知本案手槍具有殺傷力，或只能認定被告具有未必故意云云。然查，本案手槍扣案時之外型構造完整（具槍管、擊發裝置、持握裝置《握把》）、槍管為金屬材質且暢通、擊發功能可正常運作，此有雲林縣警察局槍枝性能檢測報告書暨所附照片在卷可憑（見警卷第33-51頁），核與一般具殺傷力槍枝無異，已難信被告有何誤認槍枝性能與外觀不符，而不具殺傷力之可能。佐以被告於第二次警詢時供稱：本案手槍是我所有等語（見警卷第13頁）；於偵查時供承：「（本件持有槍枝是否承認？）我承認。」等語（見偵卷第19頁）；復於原審準備程序及審理時亦坦承犯行（見原審卷第73、136頁），前後陳述大致相符。況被告於原審準備程序時又自承：「（你有無拉滑套？）有，我好奇。（拉滑後有什麼感覺或有什麼作用？）像BB槍一樣。」、「（對於鑑定報告書鑑定本案手槍有殺傷力，有無意見？）沒有意見。」等語（見原審卷第76頁），可見被告將本案手槍置於自己實力支配下，已經具體檢視得知該改造槍枝合於一般具殺傷力槍枝之狀態，自當具有殺傷力認知，此不因被告是否實際持以試射擊發而有不同。另現今臺灣社會，非經許可不得持有槍枝，乃社會一般常識，被告曾為服役男子，更無不知之理，其既已明知本案手槍具有殺傷力，仍擅自予以持有，顯見其具有未經許可持有具殺傷力非制式手槍之故意甚明。準此，被告辯稱不知本案手槍具有殺傷力，或辯護人稱被告只具有未必故意云云，或係卸責之詞，或不為本院所採信，均委無足取。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有非制式手槍罪屬行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中（最高法院109年度台上字第1024號判決意旨參照）。查被告自111年8月30日取得本案手槍之時起至同年9月15日凌晨0時29分許經警查獲為止，係持有行為之繼續，為繼續犯，自應論以繼續犯之一罪。㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別
規定者，依其規定；犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段分別定有明文；其中槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定並為刑法第62條但書所示之特別規定。又所謂「自首」，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂；而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。經查，警員查獲本案手槍之經過，起因係被告駕車在外與其妻發生糾紛，經民眾報警，警方前往處理，於被告找尋其所駕駛車輛之車鑰匙時，在駕駛座下方目視可及之處發現本案手槍1支，有被告警詢筆錄（見警卷第8、12頁）、雲林縣警察局斗六分局111年12月27日雲警六偵字第1110030505號函及所附職務報告（見原審卷第99頁）存卷可參，則揆諸前開說明，警方於被告交付本案手槍前，即對被告所涉非法持有非制式手槍之犯罪事實有所「發覺」，即便本案手槍之後係經被告主動交付扣案，至多僅得認係積極配合偵查，而納此節為被告有利之量刑因素，仍要與「自首」有別。從而，被告本件所犯尚無適用刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之餘地。㈢按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。經查，被告雖於偵查中供出本案手槍來源為「甲○○」，然就甲○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經雲林縣警察局斗六分局調查後移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查，因查無其他積極證據足認甲○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，經檢察官為不起訴處分，已如前述，難認被告所持有之本案手槍係「甲○○」所交付，是本案並未因被告之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，尚不符合上開規定而無減輕或免除其刑之適用。㈣檢察官起訴時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事
項有所主張並具體指出證明方法，故參酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由（詳後述），無從依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈤本案無刑法第59條規定適用之說明：
辯護人另請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，然按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案被告明知具有殺傷力之手槍，為政府嚴厲管制之違禁品，對於人身安全及社會秩序具有嚴重危害，為國家嚴予查緝之犯罪，竟仍取得具有殺傷力之非制式手槍1支而無故持有之，其行為本質上已對他人生命、身體及社會治安造成重大潛在危害。是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍枝犯行，顯非基於不得已之特殊原因與環境而有顯可憫恕之情狀，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。
四、撤銷改判部分（即被告罪刑部分）：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告所為係犯非法持有非制式手槍罪，且被告所提出其與暱稱「99＋龍誠娃娃機」之人LINE對話內容，無法證明係與本案手槍有關，已如前述，則原審判決以被告於111年9月3日凌晨2時37分許，以通訊軟體LINE向該真實姓名年籍不詳之人佯稱本案手槍已經丟棄，變更為自己占有管領之持有犯意繼續持有本案手槍，而認被告所為係犯非法寄藏非制式手槍罪，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告係已有社會經驗之成年人，當知非法持有具殺傷
力之非制式手槍係嚴重觸法行為，竟仍無視法律之禁制規定，未經許可而持有具殺傷力之非制式手槍1支，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟其於持有期間未將上開非制式手槍供非法使用，未造成實際之人命傷亡及財物毀損，兼衡被告犯罪動機、目的、手段及對於社會治安之負面影響程度，持有槍枝之數量及種類，及其前因恐嚇取財得利案件，經法院判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元確定，並於110年4月16日易科罰金執行完畢之前 科素行 （有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），暨其自陳○○肄業之智識程度、目前從事汽車喇叭業務，月收入約1、2萬元，已婚、育有3名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、維持原判決部分（即沒收部分）：㈠按刑法修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果
」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。
㈡查扣案本案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣
），經送內政部警政署刑事警察局鑑定認具有殺傷力，業如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
㈢原判決關於被告所諭知之沒收，認事用法核無違誤。是被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中華民國112年8月18日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國112年8月18日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。