裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2835號刑事判決
裁判日期：民國104年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2835號上訴人即被告 林聖澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院一０四年度訴字第六四七號，中華民國一０四年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第三五０號、一０四年度毒偵字第八０號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告林聖澤前曾因附表所示之罪，各由附表所示之法院判處如附表所示之有期徒刑，嗣由臺灣新北地方法院就附表編號01至06所載之有期徒刑，以一０一年度聲字第一三０一號裁定應執行有期徒刑一年九月，與附表07所示之拘役、附表08所示之有期徒刑接續執行，自民國一０一年五月十六日入監執行，扣除羈押折抵刑期之日數後，於一０三年一月二日執行完畢附表編號01至06所示之有期徒刑一年九月，並於一０三年一月二十二日拘役執行完畢後，自一０三年一月二十三日接續執行附表08所示之有期徒刑，直至一０三年四月十四日縮刑期滿在監執行完畢。被告林聖澤第一次因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十七年度毒聲字第二六一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第六四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十九年一月二十八日停止戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十九年度戒毒偵字第九十六號為不起訴處分確定，被告林聖澤已於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，因犯附表01、02所示之罪，經附表01、02所示法院判處有期徒刑確定。詎被告林聖澤猶未能戒除毒癮， 復基 為下列犯行：（一）被告林聖澤同時基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於一０三年十二月十一日晚間二十三時三十分許為警採尿前回溯二十六小時內之某時（須扣除被告林聖澤於日中午十二時許後至查獲時及留滯於警局之時間），在不詳處所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放入玻璃球內點火燒烤嗅吸煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。（二）被告林聖澤於犯前述施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為後，另行基於持有第二級毒品之犯意，於一０三年十二月十一日中午十二時許，在新北市○○區○○○道附近之處所，以新臺幣（下同）五千五百元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿財 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命一包而持有之，並置於友人 胡裕銓 口袋內，惟尚未及施用購入之第二級毒品甲基安非他命前，即於同日晚間二十時三十分許，騎乘車號000－000號普通重型機車搭載友人胡裕銓行經新北市○○區○○○路○○○巷口時，為警攔檢盤查，而由胡裕銓將上開被告林聖澤所有之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重十六．六一五０公克，驗餘淨重
十六．六一四八公克）交付予警方並表示係被告林聖澤所有後，被告林聖澤即表示該包第二級毒品甲基安非他命係其所有暫放胡裕銓處，並同意由警採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情，案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告林聖澤於原審審理中（詳訴字第六四七號卷第七一頁背面供稱：「一、就起訴我施用第一、二級毒品部分我認罪。二、就起訴持有第二級毒品部分，我認罪。（問：就施用第一、二級毒品的時間、地點及方式為何？）我忘記施用毒品時間為何，但我記得我是將一、二級毒品混合放在玻璃球內燒烤同時施用一、二級毒品，施用地點不記得了。（問：對於持有第二級毒品部分有何意見？）我是在一０三年十二月十一日中午十二點買安非他命，我是在施用一、二級毒品之後，再跟阿財買了扣案的甲基安非他命。」等語）均供承不諱，又被告林聖澤於一０三年十二月十一日晚間二十三時三十分許經採尿送驗之結果，確呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡陽性反應等情，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０四年一月九日出具之濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（詳毒偵字第八０號卷第二三頁、第七十頁）；另就事實（二）所載之扣案第二級毒品甲基安非他命一包，經送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命（淨重十六．六一五０公克，驗餘淨重十六．六一四八公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份在卷可佐（詳偵字第三五０號卷第六九頁、第十五頁至第十六頁），參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足以佐證被告林聖澤自白其施用第一、二級毒品及持有第二級毒品之犯行與事實相符，堪予採信，本件犯罪事證明確，被告林聖澤施用第一級及第二級毒品之犯行、持有第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告林聖澤第一次因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十七年度毒聲字第二六一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第六四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十九年一月二十八日停止戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十九年度戒毒偵字第九十六號為不起訴處分確定。被告林聖澤已於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，因犯附表01、02所示之罪，經附表01、02所示法院判處有期徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告林聖澤本件所為施用毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告林聖澤所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴書認被告林聖澤係於為警採尿時回溯二十六小時及九十六小時內之某時許，分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命乙節，惟被告林聖澤已於原審準備程序中供承本案施用毒品之方式，係將海洛因及甲基安非他命混合後，放入玻璃球內燒烤同時施用第一、二級毒品等語在卷，又本件並無積極證據足資證明被告林聖澤係於不同時間、以不同方式分別施用海洛因、甲基安非他命，且司法實務上亦曾見施用毒品者將海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，依「罪證有疑，利於被告」之法理，本案尚難認定被告林聖澤係分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，另起訴書記載被告為警採尿時間係一０三年十二月十一日晚間二十二時五十九分警詢筆錄製作之始，惟該次筆錄中業已載明被告林聖澤係於經警製作調查筆錄完畢後始配合採尿（詳毒偵字第八０號卷第五頁背面），從而被告林聖澤為警採尿時間應更正如上開事實之所載，又被告林聖澤係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重即施用第一級毒品罪處斷。又被告林聖澤所犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告林聖澤前曾因附表所示之罪，各由附表所示之法院判處如附表所示之有期徒刑，嗣由臺灣新北地方法院就附表編號01至06所載之有期徒刑，以一０一年度聲字第一三０一號裁定應執行有期徒刑一年九月，與附表07所示之拘役、附表08所示之有期徒刑接續執行，自一０一年五月十六日入監執行，扣除羈押折抵刑期之日數後，於一０三年一月二日執行完畢附表編號01至06所示之有期徒刑一年九月，並於一０三年一月二十二日拘役執行完畢後，自一０三年一月二十三日接續執行附表08所示之有期徒刑，直至一０三年四月十四日縮刑期滿在監執行完畢，此有被告林聖澤臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，是被告林聖澤於受徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告林聖澤有多次施用毒品前科紀錄，有上開前案紀錄表在卷可查，其曾受觀察、勒戒及強制戒治之戒癮治療，復因多次施用毒品經法院判處罪刑確定，並入監執行完畢，本應知所警惕，竟於前案施用毒品罪刑執行完畢未久再為本案犯行，顯見並無悔意，其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命行為，另持有第二級毒品甲基安非他命犯行，非僅戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣；兼衡其智識程度為高中肄業，入監前從事餐飲業，月入約二萬八千元，未婚但女友懷有身孕之家庭生活經濟狀況（詳訴字第六四七號卷第七六頁被告林聖澤之供述），犯罪之動機、目的、手段，所犯尚未危及他人法益，且坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，分別就被告林聖澤所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑十月、持有第二級毒品罪部分，量處有期徒刑五月，並就持有第二級毒品犯行部分，諭知如易科罰金之折算標準等，復就沒收部分再詳為說明：扣案之白色結晶塊一包，經送鑑驗結果，淨重十六．六一五０公克，驗餘淨重十六．六一四八公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心一０四年三月四日出具之航藥鑑字第一０四二０五七號毒品鑑定書一紙在卷可稽（詳偵字第三五０號卷第六九頁），屬第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，又包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋一只，係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及受潮之功用，便於攜帶，係供被告林聖澤持有毒品所用之物，且經被告林聖澤自承確屬其所有，爰併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告林聖澤不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告林聖澤係因一時交友不慎，以致於染上毒品，後悔不已，目前也另案在監執行接受法律制裁當中，懇請給予被告林聖澤一個改過自新之機會，從輕量刑，以便被告林聖澤能早日回歸社會，回到家人的懷抱，如 蒙恩准 ，實感 德澤 云云（詳一０四年十月一日補具之刑事上訴理由狀所載）。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告林聖澤係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之同時施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，及持有第二級毒品罪，依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，觀諸被告林聖澤有附表編號01至06、08之多次施用毒品紀錄，原審僅量處有期徒刑十月、有期徒刑五月，其中持有第二級毒品罪部分，並得易科罰金，自難認有何量刑過重之嫌；況依被告林聖澤甫由本院認無具體理由駁回上訴之一０四年度上訴字第二二七七號案件所示，該案被告林聖澤單純只因施用第一級毒品海洛因即遭判處有期徒刑十月、施用第二級毒品甲基安非他命則量處有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑一年二月，另依本院一０四年度上訴字第二五九五號案件，被告林聖澤二次施用第二級毒品甲基安非他命則量處有期徒刑七月、七月，並定應執行有期徒刑一年，足證原審就被告林聖澤所犯本案混合施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，亦僅科處有期徒刑十月、持有第二級毒品甲基安非他命則量處有期徒刑四月，均已從輕量刑，至被告林聖澤上訴以一時交友不慎染上毒品、為能早日回歸社會回到家人的懷抱等節，尚無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告林聖澤上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告林聖澤上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告林聖澤提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國104年11月20日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級與施用第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國104年11月20日附表：
┌─┬──┬────┬──────────────┬────────────┐│編│罪名│宣告刑（│最後事實審│確定判決││號││有期徒刑├───┬───┬──────┼──┬──┬──────┤│││）│法院│案號│判決日期│法院│案號│確定日期│├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│01│施用│五月，如│臺灣新│100年│100年10月12│同左│同左│100年12月1日│││第二│易科罰金│北地方│度易字│日││││││級毒│，以新臺│法院│第3150│││││││品罪│幣一千元││號││││││││折算一日│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│02│施用│四月，如│臺灣新│100年│100年10月12│同左│同左│100年12月1日│││第二│易科罰金│北地方│度易字│日││││││級毒│，以新臺│法院法│第3150│││││││品罪│幣一千元│院│號││││││││折算一日│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│03│施用│四月，如│臺灣新│100年│101年2月17日│同左│同左│101年3月20日│││第二│易科罰金│北地方│度訴字│││││││級毒│，以新臺│法院│第2985│││││││品罪│幣一千元││號││││││││折算一日│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│04│施用│四月，如│臺灣新│100年│101年2月17日│同左│同左│101年3月20日│││第二│易科罰金│北地方│度訴字│││││││級毒│，以新臺│法院│第2985│││││││品罪│幣一千元││號││││││││折算一日│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│05│施用│四月，如│臺灣新│100年│101年2月17日│同左│同左│101年3月20日│││第二│易科罰金│北地方│度訴字│││││││級毒│，以新臺│法院│第2985│││││││品罪│幣一千元││號││││││││折算一日│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│06│施用│六月，如│臺灣新│100年│101年2月17日│同左│同左│101年3月20日│││第一│易科罰金│北地方│度訴字│││││││級毒│，以新臺│法院│第2985│││││││品罪│幣一千元││號││││││││折算一日│││││││││││││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│07│妨害│拘役二十│臺灣新│100年│101年1月19日│同左│同左│101年4月2日│││自由│日，如易│北地方│度簡字│││││││罪│科罰金，│法院│第8612││││││││以新臺幣││號││││││││一千元折││││││││││算一日│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼──┼──────┤│08│施用│四月，如│臺灣新│101年│101年12月10│同左│同左│102年1月15日│││第二│易科罰金│北地方│度簡字│日││││││級毒│，以新臺│法院│第6643│││││││品罪│幣一千元││號││││││││折算一日│││││││└─┴──┴────┴───┴───┴──────┴──┴──┴──────┘