裁判字號：最高法院111年台上字第5095號刑事判決
裁判日期：民國111年11月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5095號上訴人 賴柏誠 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月27日第二審判決（111年度上訴字第1265號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26026號，110年度偵字第10750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人賴柏誠有原判決犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯非法持有非制式手槍罪刑（共2罪）及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人前案係犯公共危險案件，與本案違反槍砲彈藥刀械管
制條例案件所保護法益、罪質、不法內涵及社會危害程度截然不同，欠缺關聯性及類似性，難認犯本案時有特別惡性或刑罰反應力薄弱，原判決依累犯加重其刑，顯然過苛且違反比例原則。原審審判長詢問對前案紀錄表有何意見時，檢察官僅描述上訴人前案紀錄表所載之內容，並未就上訴人如何對刑罰反應力薄弱等情提出具體理由，難認有針對上訴人加重刑罰事由進行舉證，原判決認檢察官於審理時已指出證明之方法，似有誤會。
㈡上訴人係因友人積欠債務而將本案槍枝抵押交付，自民國108
年10月間持有時起均未執以為任何犯罪行為，直至109年8月30日凌晨，才因攜帶槍枝耍帥於郊區射擊為警查獲，犯罪情節並非重大，不能與一般擁槍自重者同視，況於警方查訪時上訴人即主動交出扣案槍枝，雖持有期間歷經修法，但科處修正後之重典，縱科以最低法定刑猶嫌過重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有違平等原則及比例原則。
㈢上訴人於偵審均坦承犯行，主動交出扣案槍枝，配合調查，
減少司法資源浪費，犯後態度良好，犯後已深切自省，原判決維持第一審量處之宣告刑及執行刑，實屬過重，有違罪刑相當原則及比例原則等語。
三、按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」為本院最近一致之見解。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明「賴柏誠前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以108年度交訴字第135號判決處有期徒刑6月確定，於民國109年6月22日執行完畢。」證據並所犯法條欄亦載敘上訴人有前開前案科刑及執行情形，於本案構成累犯應加重其刑之旨，並將上訴人之刑案資料查註紀錄表附於偵查卷而為前案科刑及執行完畢之證明。原審111年7月13日審判期日，審判長問「對被告之前案紀錄表有何意見？」檢察官以上訴人之前案紀錄表為證，說明上訴人於本案應構成累犯，並敘明上訴人於前案執行完畢後，於5年內再犯本件，對刑罰反應力甚為薄弱，且本案犯罪情形並沒有處以最低刑度之可能性，建請法院依刑法第47條第1項規定加重上訴人刑度之旨；上訴人對於前案錄表答稱：「沒有意見」，辯護人對於前案紀錄表亦無爭執，僅以前案與本案之保護法益及罪質均不同，認無累犯加重之適用等語，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第108、109頁），顯示檢察官就上訴人構成累犯應加重其刑，非無未主張及舉出證明方法，並經原審踐行調查、辯論程序，與本院前揭見解尚無不合。又依司法院釋字第775號解釋意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已說明上訴人有如前所述前案科刑及執行情形，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，並「審酌被告於前案執行完畢後，仍不知警惕，復為本案犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱。且依其犯罪情節，本件依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，爰依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑」（見原判決第6至8頁），尚無不合。上訴意旨㈠係對原判決適法之論斷及刑罰裁量權之適法行使，徒以自己之說詞指為違法，並非合法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人之犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審所量定之刑及定其應執行刑（見原判決第12頁），無悖於上述科刑原則，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，且所定應執行刑與定執行刑之內外部界限無違，並已說明其據，難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限或理由不備之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定酌減其刑（見原判決第11頁），並無違法。上訴意旨㈡㈢，係對原判決刑罰裁量職權之適法行使，及在原審已提出之主張，經原判決論駁不採之事項，再為爭辯，並非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月17日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官吳秋宏法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國111年11月22日