最高法院111年度台上字第5088號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5088號刑事判決

裁判日期：民國111年11月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第5088號上訴人 黃士瑋 選任辯護人 張智宏 律師
黃建誠 律師上訴人 吳奕寬 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度上訴字第577號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第6098、6341、6798、6799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、黃士瑋部分：㈠本件經原審審理結果，認上訴人黃士瑋有原判決附表（下稱
附表）編號1至3所載犯行，乃撤銷第一審關於黃士瑋此部分不當之科刑判決，改判仍論處黃士瑋共同販賣第三級毒品罪刑（共4罪）及相關沒收追徵，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
㈡黃士瑋上訴意旨略稱：
⑴原判決未就古○○、蘇○○（名字詳卷）是否係黃士瑋所稱毒
品來源「 劉勵瑋 」之正犯或共犯予以調查，即逕以其等並非黃士瑋所稱之毒品來源，認定黃士瑋並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及不適用法則或適用不當之違法。
⑵原審曾向臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢）函查蘇○○
、古○○及吳○○（後1人名字詳卷，除各別記載姓名外，下稱蘇○○等3人）是否因黃士瑋之供述而查獲其等所涉毒品危害防制條例罪嫌，惟原審未待苗栗地檢或苗栗縣警察局苗栗分局（下稱苗栗分局）函覆，即為本案之判決，有應於審判期日調查證據而未予調查及判決理由不備之違法。
⑶原審未就黃士瑋主張其犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情，
並已指出證明方法為調查、辯論，即認定黃士瑋並無刑法第59條規定適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及不適用法則或適用不當之違法。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關查獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認。原判決已於理由內說明黃士瑋主張有供出「劉勵瑋」及蘇○○等3人為其毒品之上手，如何因無「劉勵瑋」被查獲或雖因黃士瑋供述而查獲蘇○○、古○○涉犯毒品危害防制條例案件並經偵查起訴、判決，然與黃士瑋本案所涉販賣之毒品並無直接關聯，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無該減免其刑規定適用之理由（見原判決4、5頁），並無不合。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者而言，若僅為不影響待證事實有無之枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法之可言。原審雖於民國111年5月24日函請苗栗地檢查明蘇○○等3人所涉毒品案件，是否因黃士瑋、吳奕寬之供述而查獲？經苗栗地檢函轉苗栗分局查明回覆，有上開函文存卷可稽（見原審卷第193、273頁）。惟蘇○○等3人所涉前揭販賣毒品案件，其等販賣之對象，依苗栗分局刑事案件報告書、苗栗地檢檢察官起訴書、臺灣苗栗地方法院判決書內容，均與黃士瑋所犯上開各罪犯行之毒品來源無關（見原審卷第155至166、225至271頁），已不合於前揭減免其刑規定之要件，原審縱未待苗栗分局函覆，即於111年7月28日進行審判程序，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況原審前揭審判期日，審判長於調查證據後，詢以「尚有其他證據請求調查？」黃士瑋及其辯護人均答：「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第315頁）。黃士瑋上訴意旨⑴⑵係就在原審已主張之事項，且經原判決論駁不採，徒憑己意再為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
㈣刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一
般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已於理由內說明黃士瑋本案販賣第三級毒品行為，如何與刑法第59條規定不合，而無該酌減其刑規定之適用（見原判決第5、6頁），並無不合。又原審前開審判期日，審判長於事實及法律辯論後，已依刑事訴訟法第289條第2項規定，請檢察官、上訴人及辯護人依序就科刑範圍為辯論，檢察官答：「請審酌被告素行及犯後態度及參考一審檢察官上訴意旨。」上訴人答：「請從輕量刑。」辯護人答：「如原審所述，請從輕量刑並給予緩刑宣告，以啟自新。」等語，有前開審判筆錄可稽（見原審卷第328頁）。上訴意旨⑶係對原審量刑職權之行使，及已為科刑辯論，徒憑己意任意指摘，並非上訴第三審之適法理由。
㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。綜上，黃士瑋之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、吳奕寬部分：本件經原審審理結果，認上訴人吳奕寬有附表編號4至10所載犯行，因而維持第一審論處吳奕寬共同販賣第三級毒品罪刑（共7罪）之判決，駁回吳奕寬此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。吳奕寬上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅略以：細讀之餘認有判決違背法令情事，實難甘服等語，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月17日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官吳秋宏法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國111年11月22日