最高法院106年度台上字第1836號民事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第1836號民事判決

裁判日期：民國107年04月12日

裁判案由：詐欺等刑事附帶民事訴訟

最高法院民事判決106年度台上字第1836號上訴人英商 布拜里 公司（BURBERRYLIMITED）法定代理人EdwardRash訴訟代理人 楊代華 律師
吳峻亦 律師 馬紹瑜 律師上訴人 惟富 國際有限公司
閎泰國際有限公司寅彩國際有限公司兼共同法定代理人 陳立偉 共同訴訟代理人 葉恕宏 律師
葉偉翔 律師上訴人東森得易購股份有限公司兼法定代理人 廖尚文 共同訴訟代理人 羅明通 律師
陳璿伊 律師 黃陽壽 律師 謝協昌 律師 藍雅筠 律師上訴人 陳世志 訴訟代理人羅明通律師
陳璿伊律師黃陽壽律師上列當事人間詐欺等刑事附帶民事訴訟事件，上訴人對於中華民國105年8月25日智慧財產法院第二審判決（105年度重附民上字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人東森得易購股份有限公司（含原森森百貨股份有限公司）、廖尚文、陳世志不得販賣侵害商標圖樣手錶、連帶給付及共同負擔登報費用，㈡駁回上訴人英商布拜里公司請求東森得易購股份有限公司就原森森百貨股份有限公司部分與廖尚文再連帶給付新臺幣陸佰貳拾萬元本息、及東森得易購股份有限公司與陳世志再連帶給付新臺幣參佰陸拾萬元本息部分之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回智慧財產法院。
上訴人陳立偉、惟富國際有限公司、閎泰國際有限公司、寅彩國際有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人陳立偉、惟富國際有限公司、閎泰國際有限公司、寅彩國際有限公司負擔。
理由上訴人森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）業與上訴人東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）合併，東森公司為存續公司，其法定代理人並變更為廖尚文，有經濟部民國106年5月8日、同年月12日函文可稽，東森公司及廖尚文已具狀聲明承受訴訟，合先說明。
原審以：上訴人陳立偉為上訴人惟富國際有限公司（下稱惟富公司）、閎泰國際有限公司（下稱閎泰公司）及寅彩國際有限公司（下稱寅彩公司）（下就惟富公司、閎泰公司、寅彩公司合稱惟富等三公司）之負責人。其明知註冊第0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000號商標圖樣（下稱系爭商標），均為上訴人英商布拜里公司（下稱布拜里公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得指定使用於手錶等商品之商標權，現仍在專用期限內；復明知其向大陸地區自稱「林先生」之不詳姓名成年男子購入印有系爭商標圖樣之手錶（含包裝空盒、使用手冊、保證書、服務卡、保證卡、吊牌等，下稱系爭仿冒手錶），係未經布拜里公司同意或授權之商品，竟自100年10月間起至101年12月14日止，透過合併前之森森公司及東森公司所架設之森森購物網、東森購物網及電視購物平台，以每支新臺幣（下同）7999元至1萬5780元不等之價格，公開陳列、販賣系爭仿冒手錶，且於購物網及電視購物平台上誆稱「原廠正貨、英國精品」或「原廠製造、價位低廉」等語，致不特定消費者誤認系爭仿冒手錶為真品，而向森森公司、東森公司付款購買，並由陳立偉經營之惟富等三公司出貨予購買之消費者，再由陳立偉與森森公司、東森公司拆帳分款。嗣經布拜里公司報警於101年12月24日查獲上情，並扣得如臺灣臺北地方法院102年度智易字第99號刑事判決（下稱第99號刑事判決）附表三所示侵害系爭商標之物。陳立偉經第99號刑事判決認犯商標法第97條及修正前刑法第339條，判處有期徒刑1年10月，經原法院105年度刑智上易字第9號刑事判決駁回上訴確定。陳立偉所為係屬接續犯之一罪，雖其間商標法有修正，然其被訴侵權行為時間係持續實施至修正後之商標法施行後，自應適用其行為終了時之法律即現行商標法之規定。陳立偉擔任惟富等三公司負責人，其因執行職務透過森森、東森公司銷售系爭仿冒手錶，顯已侵害布拜里公司之商標權，致布拜里公司受有損害，應依商標法第69條第3項、民法第28條、公司法第23條第2項規定，分別與惟富等三公司負連帶賠償責任。次查，森森公司之「森森購物網」及東森公司之「東森購物網」，暨其等之電視購物平台，均係以企業主之姿整合供應商，再提供資訊與使用的介面，吸引消費者直接向森森公司或東森公司購買商品的企業對用戶業者。對於購買商品之消費者而言，出售商品之公司即為森森公司及東森公司，森森公司及東森公司自應就所出賣之商品負與出賣人相同之注意義務。且森森公司、東森公司係我國市佔率、營業額首屈一指的電視購物與購物網站業者，對控管商品品質之注意義務自亦較高。其等固與惟富等三公司約定關於所有商品責任均由惟富等三公司負擔，亦不因此減輕應負之注意義務。觀諸陳立偉提供予森森公司、東森公司之海關進口快遞貨物稅費繳納證明、進口報單及切結書等，其上僅記載8個型號及71支手錶，然森森公司、東森公司販賣系爭仿冒手錶達6270支，數量、型號、金額均與前開單據不符，森森公司、東森公司顯未盡審查義務而有過失，應依商標法第69條第3項、民法第185條，分別與陳立偉、惟富等三公司負連帶賠償責任。上訴人廖尚文、陳世志分別為森森公司、東森公司負責人（下就森森公司、廖尚文合稱森森公司等二人，就東森公司、陳世志合稱東森公司等二人），應分別依公司法第23條第2項與森森公司、東森公司負連帶賠償責任，並與陳立偉、惟富等三公司負不真正連帶責任。又陳立偉、惟富等三公司透過森森公司、東森公司銷售之仿冒商品品項均為手錶，就侵害系爭商標權之商品件數，自無庸區別型號，而應一併計算之。惟富公司透過森森及東森公司銷售系爭仿冒手錶分別為2491支、2253支，閎泰公司透過森森及東森公司銷售系爭仿冒手錶分別為898支、603支，寅彩公司透過森森公司銷售系爭仿冒手錶25支。至刑事扣案之233支系爭仿冒手錶，係在惟富公司查獲並扣押，此部分應僅由惟富公司、陳立偉負賠償責任。而森森公司、東森公司販售惟富公司所銷售之系爭仿冒手錶均超過1500支，其銷售總價分別為3201萬2607元、2373萬7399元（原判決誤載為2373萬7339元）；森森公司等二人、東森公司等二人本應依商標法第71條第1項第3款但書規定分別與惟富公司、陳立偉按上開金額連帶賠償。另森森公司、東森公司販售閎泰、寅彩公司所銷售之系爭仿冒手錶均未超過1500支，關於閎泰公司銷售金額分別為978萬0198元、880萬4952元，寅彩公司銷售淨金額為27萬9048元；此部分損害賠償金額依商標法第71條第1項第3款規定計算之金額不必然大於依同條項第2款計算之金額，爰以上開金額作為森森公司等二人、東森公司等二人分別與閎泰公司、寅彩公司、陳立偉所應負損害賠償之計算基礎。而考量系爭商標為著名商標，系爭商標商品非於市場上大量流通之商品，陳立偉、惟富等三公司之進貨成本、森森及東森公司之行銷及管理成本、系爭仿冒手錶販售數量為25至2451支、侵害期間達1年，布拜里公司自陳於臺灣市場一年可得之利益等一切情狀，認森森公司等二人、東森公司等二人就惟富公司販售部分，應分別與惟富公司、陳立偉不真正連帶賠償2000萬元、1800萬元本息；就閎泰公司販售部分，應分別與閎泰公司、陳立偉不真正連帶賠償700萬元、
500萬元本息；森森公司等二人就寅彩公司販售部分，不真正連帶賠償20萬元本息。又陳立偉係於102年12月19日收受布拜里公司所提「擴張訴之聲明及追加被告狀」繕本；森森公司等二人、東森公司等二人均於102年12月24日收受上開書狀繕本，陳立偉、惟富等三公司連帶給付之法定遲延利息應自102年12月20日起算；森森公司等二人、東森公司等二人連帶給付之法定遲延利息應自102年12月25日起算。再者，系爭商標為著名商標，陳立偉等人所為已侵害布拜里公司亟欲維護之精品形象及經銷管道，自有對消費者導正視聽之必要，布拜里公司依民法第195條規定，請求森森公司等二人、東森公司等二人與陳立偉、惟富等三公司連帶負擔費用將本件最後事實審附帶民事訴訟判決書之標題、案號、當事人、案由及主文之內容，以新細明體10號字體登載於蘋果日報1日，應予准許。另布拜里公司依商標法第69條第1項規定請求森森公司等二人、東森公司等二人不得販賣未經其同意使用相同或近似於系爭商標圖樣之手錶，亦屬有據。末按刑事訴訟法第491條並未規定刑事附帶民事訴訟程序得準用民事訴訟法關於附帶上訴之規定，陳立偉、惟富等三公司之附帶上訴即不合法，應予駁回。因而將第一審所為駁回布拜里公司後開之訴部分之判決廢棄，改判森森公司等二人、東森公司等二人不得販賣未經布拜里公司同意使用相同或近似於系爭商標圖樣之手錶；陳立偉應再分別與惟富等三公司連帶給付102年12月20日起至104年5月20日止之法定遲延利息；森森公司等二人應與⑴陳立偉、惟富公司不真正連帶給付2000萬元本息，⑵陳立偉、閎泰公司不真正連帶給付700萬元本息，⑶陳立偉、寅彩公司不真正連帶給付20萬元本息；東森公司等二人應與⑴陳立偉、惟富公司不真正連帶給付1800萬元本息，⑵陳立偉、閎泰公司不真正連帶給付500萬元本息；森森公司等二人、東森公司等二人應與陳立偉、惟富等三公司共同負擔費用將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體載於蘋果日報1日；並駁回布拜里公司關於請求森森公司等二人應再與①陳立偉、惟富公司不真正連帶給付360萬元本息②陳立偉、閎泰公司不真正連帶給付120萬元本息③陳立偉、寅彩公司不真正連帶給付140萬元本息；東森公司等二人應再與①陳立偉、惟富公司不真正連帶給付200萬元本息②陳立偉、閎泰公司不真正連帶給付160萬元本息部分之上訴，及陳立偉、惟富等三公司之附帶上訴（未繫屬本院者，不予贅載）。
關於廢棄發回部分（即原判決關於㈠命上訴人東森公司（含原森森公司）、廖尚文、陳世志不得販賣侵害商標圖樣手錶、連帶給付及共同負擔登報費用，㈡駁回上訴人布拜里公司請求東森公司就原森森公司部分與廖尚文再連帶給付620萬元本息、及東森公司與陳世志再連帶給付360萬元本息部分之上訴部分）：
按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標法第71條定有明文。故須依該條第1項各款所定方法擇一計算後，與商標權人實際所受損害顯不相當者，始有酌減問題。布拜里公司係依商標法第71條第1項第2、3款規定請求擇高計算損害賠償，法院自應依該二款規定計算金額後擇高定損害賠償，倘與布拜里公司所受損害顯不相當，方可依商標法第71條第2項規定予以酌減。原判決未說明如何依商標法第71條第1項第2、3款規定擇高計算後，與商標權人實際所受損害，顯不相當之情形，已有理由不備之疏失。且森森公司、東森公司提出商品銷售資料表，主張分期手續費、客服成本、行政處理費、上架費等均屬成本應予扣除，原判決就森森公司、東森公司主張之成本是否已有相當舉證，未為任何審認，遽就閎泰公司、寅彩公司部分依商標法第71條第1項第2款後段規定，以銷售商品總價為損害賠償計算基礎，亦有違誤。再者，原判決定酌減金額時，係審酌森森、東森公司之行銷及管理成本及布拜里公司自陳於臺灣市場一年可得之利益等，惟布拜里公司已否認森森公司、東森公司所提商品銷售資料表內容為真正，且該等資料表所載分期手續費、客服成本、行政處理費、上架費非屬本件侵害商標之必要成本，原審審判長並已諭知將布拜里公司提供之銷售資料封存，不列為證據使用。此攸關酌減金額之認定，原判決未敘明森森、東森公司行銷、管理成本內容、亦未說明何以仍得斟酌布拜里公司自陳之利益數額，逕予酌減賠償金額如其主文第4項至第8項所示，亦有理由不備之違法。又廖尚文、陳世志抗辯銷售商品之相關審核非其等之職務內容，其等從未接觸系爭仿冒手錶之審核過程，自無因執行職務致布拜里公司商標權受損等語，原判決就上開抗辯未置一詞，逕為其等不利之判斷，尚嫌疏略。末查，原判決理由記載布拜里公司請求森森公司等二人、東森公司等二人與陳立偉、惟富等三公司連帶負擔登報費用，應予准許，然其主文第9項卻記載登報費用為「共同」負擔，亦有可議。布拜里公司、森森公司等二人、東森公司等二人指摘原判決關其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即陳立偉、惟富等三公司之上訴部分）：
按附帶民事訴訟並不採附帶上訴之制。陳立偉、惟富等三公司於104年12月29日收受第一審判決，於105年1月14日提起附帶上訴，原審因認其所提附帶上訴為不合法，並無違背法令。又原審依上開理由判命陳立偉、惟富等三公司應再給付利息，經核於法亦無違誤。陳立偉、惟富等三公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件布拜里公司、森森公司等二人、東森公司等二人之上訴為有理由，陳立偉、惟富等三公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月12日
最高法院民事第一庭
審判長法官劉福來
法官梁玉芬法官陳靜芬法官張競文法官盧彥如本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月23日