裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第918號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第918號上訴人即被告 黃豐 銀選任辯護人 季佩芃 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第72號中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃豐銀 明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可不得持有，竟分別為下列行為：
㈠、基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於民國104年5、6月間某日，在露天拍賣網站，以新臺幣（下同）2萬5千元之代價，向某真實姓名年籍不詳之賣家，下標購買具殺傷力之制式霰彈11顆（原下標購買13顆，除前述11顆具殺傷力外，其中1顆因鑑定需要遭拆解，無法證明具有殺傷力；另1顆經鑑定試射，認不具有殺傷力）及不具殺傷力之改造霰彈長槍1支，該賣家於收到黃豐銀之匯款後，隨即將上開改造霰彈長槍1支及霰彈13顆寄送至黃豐銀位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之3之住處，黃豐銀收受後旋即將上開霰彈藏放在其上址住處內，而非法持有之。
㈡、另基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於104年6、7月間某日，與上揭賣家相約在嘉義縣水上交流道附近某處見面，並以3萬元之代價，向該賣家購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈14顆（原購買16顆，其中2顆經鑑定試射，認不具有殺傷力），並將上開改造手槍及子彈藏放在其上址住處內，而非法持有之。
二、嗣因黃豐銀涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警於105年
9月29日上午7時50分許，持臺灣臺南地方法院（起訴書誤載為臺灣嘉義地方法院）核發之搜索票，前往黃豐銀上址住處執行搜索，俟警方搜索查獲上開如附表二編號3至4所示霰彈、子彈後，黃豐銀始告知警方上開如附表二編號1所示具殺傷力改造手槍之藏放位置，而為警方查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告黃豐銀及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第81-83頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-3頁；偵卷第4、34-35頁；原審卷第105、149、155頁；本院卷第81、153頁）。此外，並有臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及所附照片10張、臺灣臺南地方法院105年度聲搜字第794號搜索票1紙、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及查獲槍彈情形照片11張（見警卷第6-10、16-21、25-28頁）附卷可稽，及扣案如附表二編號1、3、4所示之改造手槍、霰彈及子彈可資佐證。而扣案如附表二編號1、3、4所示之改造手槍、霰彈及子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，鑑定結果為：「...。二、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000、即附表二編號1之手槍），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈16顆（即附表二編號4之子彈），鑑定情形如下：㈠
8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m
m金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；㈢6顆，認均係口徑
0.380吋（9mmshort）制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈣1顆，認係口徑0.380吋（9mmshort）制式子彈，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。四、送鑑子彈13顆（即附表二編號3之霰彈），認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局105年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第61-64頁）存卷可憑。嗣原審將剩餘未經試射之子彈及霰彈共17顆（其中子彈9顆、霰彈8顆，又本件霰彈共13顆，前經鑑定採樣試射4顆，另1顆霰彈，已因法務部調查局為鑑定扣案如附表二編號
2所示改造霰彈長槍是否具殺傷力之必要，而遭該局人員拆解，見偵卷第79-82頁之法務部調查局槍彈鑑定書1份）再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，結果為：「送鑑未試射子彈17顆，鑑定情形如下：㈠5顆【本局105年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果三㈠】，均經試射：
4顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡4顆【前揭鑑定書鑑定結果三㈢】，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢8顆【前揭鑑定書鑑定結果四】，均經試射：7顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等節，亦有該局106年4月26日刑鑑字第0000000000號函1份（見原審卷第81頁）存卷足考，稽上堪認扣案如附表二編號1所示之改造手槍
1支，具有殺傷力；而如附表二編號3、4所示之霰彈13顆、子彈16顆，其中11顆霰彈、14顆子彈具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈無訛。綜上，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告上揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之霰彈11顆、子彈14顆之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又被告自104年5、6月間某日持有上開具殺傷力之霰彈時起，及自104年6、7月間某日持有上開具殺傷力改造手槍與子彈時起，分別至105年9月29日為警查獲時止之持有行為，各均屬持有行為之繼續，均應論以一罪。再者，被告犯罪事實欄一㈠同時持有具殺傷力之霰彈11顆；犯罪事實欄一㈡同時持有具殺傷力之子彈14顆，數量雖均複數，然各均僅侵害同一社會法益，均屬單純一罪。被告就犯罪事實欄一㈡所示犯行，係以一行為同時非法持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，屬想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告上開犯罪事實欄一㈠所犯非法持有子彈罪、犯罪事實欄一㈡非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告及辯護人於原審及本院審理中固主張：扣案如附表二編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支係被告主動供出，警方始查獲，應有自首規定之適用云云。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院106年度台上字第3562、2220號判決、105年度台上字第859號判決意旨參照）。查被告係於警方搜索查獲如附表二編號3、4所示之霰彈、子彈後，才告知警方如附表二編號1所示改造手槍之藏放位置，嗣始經警查獲如附表二編號1所示改造手槍乙節，業據被告於原審供承明確（見原審卷第105、
151頁），並據原審及本院當庭播放警方於上揭時、地執行搜索之現場錄影光碟檔案內容勘驗屬實，有原審及本院勘驗筆錄各1份（見原審第149-150頁；本院卷第83-84頁）存卷可考，並有勘驗畫面截圖3紙（見本院卷第89、91頁）存卷足憑，上情堪認屬實。準此，被告所為如犯罪事實欄一㈡所示之犯行，其中持有如附表二編號4所示子彈部分既已先被警方發覺，被告嗣後雖供認其餘未被發覺之非法持有如附表二編號1所示改造手槍部分，揆諸上開說明，仍與刑法第62條自首之要件不符，被告及辯護人上開主張，並不足採。
是自無依辯護人之聲請，再行傳喚證人即本件執行搜索之臺南市政府警察局刑事警察大隊小隊長 陳裕凱 ，以證明警方如何據被告之供陳而搜獲如附表二編號1所示改造手槍之必要。
參、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨雖依扣案之霰彈、子彈顆數及偵查中將上揭扣案霰彈、子彈送鑑採樣試射之結果，而認被告犯罪事實欄一㈠犯行持有具殺傷力之霰彈有13顆、犯罪事實欄一㈡犯行持有具殺傷力之子彈有15顆。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。查本件被告為警查獲之霰彈共13顆、子彈共16顆，偵查中送鑑採樣其中4顆霰彈試射、6顆子彈試射、1顆霰彈拆解，經原審將前述偵查中所餘完整未經試射之霰彈8顆、子彈9顆，共17顆，再予以送鑑試射，加總計算得出扣案具殺傷力之霰彈有11顆、具殺傷力之子彈有14顆等情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書、函文及法務部調查局槍彈鑑定書各1份（見偵卷第61-64、79-8
2頁；原審卷第81頁）存卷可佐。則公訴意旨上開所認被告尚持有2顆具殺傷力霰彈、1顆具殺傷力子彈部分，與上揭論罪科刑之非法持有霰彈、子彈部分，各有單純一罪關係，爰各不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、上訴駁回之理由：原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第7款、第38條第1項等規定，論以被告犯非法持有子彈罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復審酌被告前於85年間，即曾因非法寄藏手槍犯行，經法院判處罪刑，竟仍不知戒慎，再為本件非法持有槍彈犯行，所為殊屬不該；具殺傷力之槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有，其出於把玩之動機即率爾實施上開購買而持有改造手槍、霰彈、子彈之行為，雖未查出其曾持上開槍彈從事犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安業已造成潛在之危險，所為應予非難；為警搜索查獲如附表二編號3至4所示霰彈、子彈後，即告知警方如附表二編號1所示改造手槍之藏放位置，俾供警方查找，雖不符合自首之規定，然足認其犯後態度良好；被告犯罪之動機、目的、手段、本件持有之槍彈數量，及其自述高中肄業之智識程度、目前無業、已婚、育有1名小孩、平日與妻兒同住之家庭生活狀況等一切情狀，而分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就如附表一編號1、2所示併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，及就如附表一編號1所示之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，另就如附表一編號1、2所示併科罰金部分，定其應執行之刑及諭知易服勞役之折算標準。並敘明扣案如附表二編號1所示之改造手槍1支，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於附表一編號2所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行主文項下，宣告沒收；扣案如附表二編號
2所示之改造霰彈長槍1支，經送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定，均認不具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局105年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局105年12月7日調科參字第0000000000號槍彈鑑定書各1份在卷可參，足見該支改造霰彈長槍非屬違禁物，而該支改造霰彈長槍又與本件上述所為認定事實適用法律部分不生聯繫，爰不予宣告沒收；扣案如附表二編號3、
4所示之霰彈、子彈，其中具殺傷力之部分，業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射而失其子彈之外型及功能，已非屬法律上禁止持有之違禁物，均不予宣告沒收；至其餘不具殺傷力之部分，因被告持有該等物品原不構成犯罪，自不予宣告沒收；扣案如附表二編號5所示之行動電話，雖係被告所有，供其撥打聯繫上述賣家購買扣案槍彈所用之物，然該物品本係供日常之用，屬生活中易於取得之物，並非因本件而特別取用之物，佐以被告業經本案判處罪刑，是否沒收該支行動電話，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收；扣案如附表二編號6至12所示之物品，與本件非法持有槍砲犯行無關，均不於本案宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞主張扣案如附表二編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支係其主動供出，警方始查獲，應有自首規定之適用，然其此部分之主張不足採憑，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國107年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
6年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上6年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣6百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯行│主文│├──┼────┼──────────────────┤│1│犯罪事實│黃豐銀犯非法持有子彈罪，處有期徒刑參│││欄一㈠│月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如││││易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣││││壹仟元折算壹日。│├──┼────┼──────────────────┤│2│犯罪事實│黃豐銀犯非法持有可發射子彈具有殺傷力│││欄一㈡│之改造手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併││││科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二││││編號1所示之改造手槍壹支沒收。│└──┴────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬────┐│編號│扣押物名稱│數量│├──┼────────┼────┤│1│改造手槍（槍枝管│1支│││制編號0000000000││││號）││├──┼────────┼────┤│2│改造霰彈長槍（槍│1支│││枝管制編號000000││││0000號）││├──┼────────┼────┤│3│霰彈│13顆│├──┼────────┼────┤│4│子彈│16顆│├──┼────────┼────┤│5│HTC廠牌行動電話│1支│││（含門號SIM卡1││││張）││├──┼────────┼────┤│6│安非他命│15 小包 │├──┼────────┼────┤│7│海洛因│1包│├──┼────────┼────┤│8│電子磅秤│1個│├──┼────────┼────┤│9│吸食器│1個│├──┼────────┼────┤│10│吸食玻璃球│1個│├──┼────────┼────┤│11│分裝匙│1個│├──┼────────┼────┤│12│分裝袋│6包│└──┴────────┴────┘