臺灣新北地方法院106年度訴字第1121號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1121號刑事判決

裁判日期：民國107年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1121號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王江暉選任辯護人吳意淳律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第38312號），本院判決如下：
主文王江暉犯如附表一所示之罪，分別處如附表一所示之刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年捌月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、王江暉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附
表二所示之合意時間，以附表二所示方式，與 陳一 文達成交易甲基安非他命之合意而著手實行販賣行為，惟因故未交付而未遂（詳細販毒方式、經過、合意時間、欲交易金額及數量，均如附表二所示）。
㈡另意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表
三編號1至3所示之時間，以附表三編號1至3所示之方式，與 蔡龍 樹達成交易甲基安非他命之合意，再於附表三編號
1至3所示之販賣時、地販賣甲基安非他命予蔡 龍樹 共3次（詳細販賣時間及地點、販毒方式、經過、販賣數量及價格，均如附表三編號1至3所示）。嗣經警實施通訊監察，並於106年12月13日17時許，持本院核發之搜索票至王江暉位於新北市○○區○○路○○○巷○號10樓住處執行搜索，並扣得其所持用供聯絡販毒事宜使用之行動電話1支（HTC廠牌，IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡
1張）、吸食器1支（所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人 陳一文 於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人陳一文於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，所證與警詢時證述內容不符部分，無證據證明其於警詢時所為之證述，具有較可信之特別情況，亦無同法第159條之3規定情形，被告及辯護人於本院審理時復爭執證人陳一文於警詢時證述之證據能力（見本院卷第
77頁），是其於警詢中與本院審理時證述不符之部分，無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，本判決所引用證人陳一文於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結後而為陳述，有訊問筆錄及證人結文（見偵卷第105頁至第111頁）附卷可參，且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況，而被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況。又證人陳一文於本院審理時經傳訊到庭，予被告行使對質、詰問之機會，前開證人之偵查中筆錄又已依法提示並告以要旨（見本院106年2月27日審判筆錄第19頁，即本院卷第219頁），已經完足證據調查程序，是證人陳一文於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據，被告及辯護人爭執證人陳一文於偵查中證言之證據能力，尚非可採。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告王江暉以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人就證人 蔡龍樹 於警詢及偵查中之證述同意有證據能力（見本院卷第77頁），就其餘部分（除證人陳一文於警詢、偵查中證述之證據能力，如前所述）於本院言詞辯論終結前則未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
四、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，
二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管檢字第0930001092號函可資參照，是本案被告、證人或相關事證所稱安非他命應均係甲基安非他命，先予敘明。
㈡事實欄一㈠（即附表二）部分：
訊據被告固坦承附表二所示之通訊監察譯文1-1為其與證人陳一文行動電話對話內容之事實，惟矢口否認有何事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊只記得伊從來沒有拿毒品給陳一文，早上的時間不可能跟陳一文交易毒品，因為伊跟陳一文在同一間便當店上班，這個時間已經在上班，到上班地點就可以見面了，更何況伊從來沒有早上跟他見過面，伊真的記不起來陳一文跟伊說「我身上1000塊跟你買」是什麼意思云云，經查：
⒈按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院104年度台上字第1702號判決意旨參照）。查證人陳一文於偵查中證稱：
通訊監察譯文1-1所示之通話，是我與被告之對話，該通話內容是要向他買1,000元的毒品安非他命1包（不知道重量）；我和被告購買，不是合資，也不是請他代買等語（見偵字卷第108至109頁）。並於本院審理時證稱：通訊監察譯文1-1所示之通話是我與被告之對話，該通電話我說我身上有1,000元要和被告買，是要買二級毒品安非他命等語（見本院卷第211頁）。復參諸該次通訊監察譯文1-1內容所示：陳一文：「我身上1000塊跟你買」，被告：「好啦」等語，有通訊監察譯文1-1及本院通訊監察書影本等件在卷可稽（見偵字卷第113頁及本院卷第241頁），可知證人陳一文於通話中明確表示買賣主體為其與被告，買賣標的為1,000元之物。
復佐 以證人陳一文於偵查中及本院審理時均肯認該次通話內容為談論第二級毒品交易之內容等語（卷證同前），顯見證人陳一文已明確向被告表示其欲向被告購買1,000元之甲基安非他命毒品，且業於通話中約定價金及購買數量，並經被告應允，則證人陳一文證述該通話係為購買第二級毒品乙節與通訊監察譯文1-1內容互核一致，被告於該次通話中與證人陳一文達成買賣1,000元之甲基安非他命合意乙情，應堪認定。
⒉雖證人陳一文於本院審理時改稱：通訊監察譯文1-1所示之
通話是我當初跟他說1,000塊跟他買，是希望他幫我拿甲基安非他命；在通話之後，我們在被告家門口，他家樓下，我和被告說我拿錢給他請他幫我拿，在警詢、偵查中說是他賣給我，是因為我拜託他幫我拿而已，因為我們是同事；（問：上開提示1-1監聽譯文時間是上午8點15分，距離你所稱上班時間8點30僅15分鐘，上班時就可以遇到被告，你為什麼還要特別打電話給被告？）因為我想說我已經沒有毒品，所以打電話問被告，看他那邊有沒有，因為被告也有在施用毒品，看他可不可以打電話給他朋友，請他朋友送過來；我當時請被告跟他朋友拿，因為我知道被告可以跟他朋友拿的到，但我不知道被告的朋友是誰云云（見本院卷第205、
208至209及212至213頁）。然已與通訊監察譯文顯示之語意不符，亦與其於偵查中此部分證述不符。又查，證人陳一文與被告於通訊監察譯文1-2即106年10月12日之通話內容為：陳一文：「你問你朋友，有沒有東西處理」，被告：「我問看看」，陳一文：「錢跟他處理」，被告：「好」等語，此有通訊監察譯文1-2在卷足參（見偵字卷第113頁），是依該通訊監察譯文1-2對話脈絡，與證人陳一文於偵查中亦證稱該通話內容原本是要和被告購買毒品，但沒有拿到毒品，因為他朋友後來不在那邊，沒有交易成功等語互核相符（見偵字卷第108頁），是依通訊監察譯文1-1及1-2通話語意之差異，可見通訊監察譯文1-1應為證人陳一文欲向被告購毒之通話內容，證人陳一文於本院審理時證述該次通話是請託被告代為向被告友人購毒乙節，難認與事實相符，應無足採。辯護人為被告辯護稱：證人陳一文在庭已證稱因為警詢時頭腦不清楚，檢察官偵訊時又認為說應該要做一致的陳述，應以今日在庭所陳述為實在，關於106年8月25日交易的情況，證人陳一文先前的陳述確實是有矛盾，因為他
8點15分與被告聯繫，其實被告可以直接上班交付毒品給他，我們認為他今日所述才是實在云云。惟證人陳一文於警詢及偵查中均指證被告為販毒之人，是證人陳一文於接受檢察官之訊問時，尚知其於員警前證述內容而於檢察官前為一致之陳述，是否有因員警於證人陳一文早上起床即拘提（見本院卷第210頁），致記憶、理解或表達不清之情形，已有疑義，又證人陳一文於偵查中證稱通訊監察譯文1-1係向被告購買毒品乙節，已有譯文補強證人證述之可信性，有如前述，且證人陳一文與被告於上班前以行動電話聯繫毒品交易，與二人稍候將於同一處所工作，亦非不能併存，是辯護人此部分辯護，尚難採憑。
⒊另證人陳一文於偵查中雖證稱：通訊監察譯文1-1所示之通
話後有交易，不記得時、地，通話後約半小時在新北市○○區○○路上的全家見面，地址不記得，買1000元安非他命1包，不知道重量，是被告本人到場，沒有別人，我給他現金1,000元，他給我毒品1包等語（見偵字卷第108頁）。惟其於本院審理中就此部分則改證稱：因為時間已久，我應該沒有拿到毒品；我應該是沒有與被告在通話後半個小時左右，在全家便利商店見面，因為我要上班，不可能和被告見面；被告有告訴我說他朋友沒有接電話，還沒有拿東西給他，所以後來沒有辦法拿毒品給我，被告何時、何地跟我講，時間太久我不記得了等語（見本院卷第213至214頁）。經查，證人陳一文僅於106年8月25日8時15分許以行動電話門號0000000000號撥打電話與被告持用之行動電話門號0000000000號，於通話（內容即通訊監察譯文1-1部分）當時被告之基地台位置係新北市○○區○○路○○○號5樓、證人陳一文之基地台位置係新北市○○區○○路○○○號7樓頂，而於同（25）日兩人別無其他通聯紀錄等情，有遠傳門號0000000000號及台灣大哥大門號0000000000號於106年8月20日至
106年10月31日之通聯紀錄資料查詢各1份附卷足按（見本院卷第91至92及158至159頁），併參新北市○○區○○路○○○號與同市區○○路○○○號之距離約5分鐘車程之遠，亦有GOOGLE地圖1紙在卷可查（見本院卷第231頁），可知證人陳一文於前揭通話之時並非與被告甚為接近或即將見面，且該次對話終止後並無事證證明有後續接洽、聯繫之情，是證人陳一文於偵查中雖證稱通話後約半小時見面，並交付現金及毒品等節，惟依前揭通聯紀錄資料查詢，仍難補強證人陳一文與被告有於通訊監察譯文1-1所示之通話後，在新北市○○區○○路上的全家便利商店交付毒品及價金1,000元等事實為真。從而，尚難認被告於與證人陳一文間就此次毒品交易細節合致後，確有交付毒品之行為。
⒋至被告辯稱伊記不起來陳一文跟伊說「我身上1000塊跟你買
」是什麼意思云云。惟查，被告於本院聲請羈押訊問時供承：是陳一文要還給我錢，因為他是我工作上的同事，他有向我借錢，詳細的借錢時間點我忘記了，借款1,000元，後來全部還給我，陳一文在我家即民族路426巷地址樓下還給我這筆錢等語（見本院聲羈卷第18頁），是被告就其與證人陳一文於通訊監察譯文1-1所示之通話內容為何，前後供述已有不一，亦與前揭事證不符，所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢事實欄一、㈡（即附表三）部分：
附表三編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第38、76及223頁），核與證人蔡龍樹於警詢及偵查中證述情節相符（見偵字卷第43至49及117至122頁），復有被告於附表三編號1至3所示之時間持用行動電話門號0000000000號與證人蔡龍樹所持用之行動電話門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字卷第125頁），並有HTC廠牌手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號
SIM卡1張）扣案為憑，另有本院搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片及本院通訊監察書影本等件附卷可參（見偵字卷第69至77及81頁、見本院卷第241至247頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
㈣按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁森
嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴；又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立，最高法院87年度台上字第3164號、104年度台上字第356號判決意旨參照。就事實欄一、㈡部分，被告於本院審理時自承：蔡龍樹部分我都承認，我承認我有賺錢，但是賺的金額不高，金額很少等語（見本院卷第223頁）。另就證人陳一文與被告於通話中業已約定購買1,000元之毒品，有如前述，佐以證人陳一文與被告僅因同時任職於水晶排骨店而認識，認識約半年，二人不熟、不常聯絡等情，業據證人陳一文於偵查中及本院審理時證述明確（見偵字卷第107頁及本院卷第203至204頁），亦與被告於偵查中供述：陳一文是在做餐廳時的同事，與陳一文沒有恩怨等語相符（見偵字卷第130頁），則被告與證人陳一文非為至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為上開犯行，此外，復查無反證足認被告上開所為，確係另基於某種非圖利本意之原委，是堪認被告就前揭毒品交易既遂犯行3次及未遂犯行1次，主觀上均具有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告就事實欄一、㈠所示犯行，所辯顯為卸責之詞，洵不足採，本件犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣；次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。是被告與證人陳一文於通話中已就買賣1,000元之甲基安非他命達成合意等情，有如前述，顯已著手於販賣毒品行為，僅因被告未交付致未能得逞，就附表二所示犯行之部分，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。就附表三所示犯行之部分，核其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告就附表二所示部分為販賣第二級毒品既遂，但卷內並無事證足為補強證人陳一文於偵查中之證述，已如前述，是認被告此部分犯行屬未遂，此部分之起訴法條容有未洽，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是本院就販賣第二級毒品既遂罪改論以販賣第二級毒品未遂罪，自無庸變更起訴法條。又被告前揭販賣甲基安非他命既遂前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕㈠被告前於102年間，因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，
分別經本院以102年度簡字第3805號及102年度簡字第3954號判決判處有期徒刑5月及3月確定，嗣經本院以102年度聲字第3943號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於103年4月16日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
㈡被告就附表二所示犯行部分，已著手於販賣第二級毒品犯罪
行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條規定先加（除法定本刑為無期徒刑部分外）後減之。另按毒品危害防制條例第
17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就附表三編號2、3所示之販賣第二級毒品犯行，於本院聲請羈押訊問及審判中均已自白犯罪（見本院聲羈卷第18頁，就附表三編號1所示犯行迄於檢察官提起公訴而由本院行訊問程序時始為坦承，見本院卷第38頁），就附表三編號2及3所示犯行部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條規定，均先加（除法定本刑為無期徒刑部分外）後減之。㈢另辯護人為被告辯護稱：被告已自白附表三之全部犯行，而
被告因本案販賣並未賺取高額價差，獲利甚微，且被告經過深自檢討反省，犯罪後態度良好，被告之犯罪情狀在客觀上尚有可憫恕之處，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。而按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本院審酌被告就附表三編號2及3所示之犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，惟對蔡龍樹販售數量僅分別為一口之施用量，又被告所獲利益甚微，其於犯後已深具悔意等情節，縱令以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑暨依上開規定減刑後而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，為免因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加（除法定本刑為無期徒刑部分外）後遞減之。至於附表三編號1所示之犯行部分，被告已因販售取得一定之價金及交易一定毒品數量，顯非與附表三編號2及3所示犯行之情節相當，已難認有何科處最輕本刑猶嫌過重之情形，此部分自無再依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，併此敘明。
四、爰審酌被告正值壯年，前有施用第二級毒品之前案，有如前述，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，為牟取利益，竟仍不思悔改而為本案犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，及本案販賣之毒品數量、價金、行為階段，復斟酌其於本院審理時仍否認附表二所示之販賣未遂犯行、均坦認附表三所示之販賣既遂犯行之犯罪後態度，暨兼衡其自承羈押前從事便當店，月薪約3萬3,000元，於10月份離職，離職後擔任工人，一天1,000元，家中成員還有母親、兄弟、姪子之生活狀況、高中肄業之教育程度（見本院卷第80及225頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第
962號裁定意旨參照）。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式，則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。查被告所為前揭販賣第二級毒品未遂及各次販賣第二級毒品既遂等犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，又被告各次犯行集中於106年8月間（2次）及11月間（2次），間隔期間尚屬接近，各次販賣第二級毒品之毒品數量不多、從中獲利亦非鉅額，且3次販賣毒品既遂之對象均為同1人、未遂亦1人，毒品擴散之程度尚屬有限，揆諸前揭說明，以上各罪，依期待可能性及罪責相當原則，並就本件犯罪整體犯罪之非難評價侵害法益之同一性加以綜合判斷，酌情定應執行刑如
主文所示。
五、沒收扣案之HTC廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第220頁），並為用以連繫如附表二及附表三所示毒品交易事宜所用之物，有如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於附表二、三所犯之罪名項下分別宣告沒收。另被告就販賣第二級毒品既遂部分，分別獲得如附表三編號1至3「販賣甲基安非他命數量及價格」所示之款項，且均屬被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表三編號1至3所犯罪名項下宣告沒收之，並各於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案吸食器1支核與本案無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告王江暉另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於106年10月28日16時45分許，在新北市○○區○○路上某全家便利商店門口，以其行動電話門號0000000000號與欲購買毒品之陳一文（門號0000000000號）聯繫，達成買賣第二級毒品甲基安非他命之交易合意後，被告自行到場，與陳一文完成毒品1包（重量不詳）及價金1,000元之交付（即起訴書附表編號㈡之犯罪事實部分）。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。次按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第1417號、104年度台上字第3109號判決意旨參照）。
三、公訴人認定被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：證人陳一文於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文（1-3部分）及新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之手機1支為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上開犯嫌，並辯稱：我在106年8月20日至大約106年10月26日在水晶排骨店上班，106年10月28日是陳一文要拿10月份薪水5,000元給我等語。辯護人為被告辯護稱：於106年10月28日，被告確實是因為薪水的問題與陳一文碰面，陳一文也說被告沒有販賣，確實有交付薪水，此部分犯罪事證不明確，請求給予無罪等語。經查：
㈠證人陳一文前於偵查中證稱：106年10月28日16時43分通話
後沒多久，我們○○○區○○路的全家見面，我給他現金1,000元，他給我1包毒品安非他命，重量不知道，也是被告一人到場等語（見偵字卷第108頁）。而於本院審理時證稱：通訊監察譯文1-3是我與被告之對話，通話內容是我叫被告下來，看他有沒有二級毒品安非他命可以拿給我；這次我沒有用錢跟他買，是他請我安非他命，請我沒有很多，一點而已；他在他家樓下拿給我，他家樓下附近有全家便利商店；我在偵查中所述不實在，因為警察跟我說監聽譯文很清楚，我怕到時候跟我有關係，因為他確實沒有賣毒品給我等語（見本院卷第214至216頁）。是證人陳一文就被告於民族路上的全家便利商店與證人陳一文見面並交付毒品時有無收取價金乙節，前後證述顯有矛盾之處，在其證詞有所瑕疵情況下，其指述內容已非可遽信，再者，證人陳一文雖於偵審中均證稱通訊監察譯文1-3所示之通話內容係談論交易毒品事宜，惟其指述被告有販毒情事之證詞屬施用毒品者之指證，本質上即具有相當之對立性及利害關係，揆諸前諸說明，自仍應參以卷內有無相關事證足資補強其證述內容。
㈡觀諸該次通訊監察譯文1-3內容所示：
106年10月28日16:31:19陳一文：我到了打給你，拿錢給你。
被告：好。
106年10月28日16:43:01陳一文：你下來，快點。
被告：我下來哦阿。
陳一文：好。
亦有通訊監察譯文1-3及本院通訊監察書影本等件在卷可稽（見偵字卷第113頁及本院卷第245頁），依該次通話內容脈絡，證人陳一文僅表示「拿錢給你」，則是否為討論毒品價金交付事宜，已有疑義，遑論區辨其所交易毒品之種類或數量。又前揭通話內容，與前揭經本院認定有罪部分（詳甲、有罪部分）之對話內容未有何等類似、雷同之暗語，而被告除本案外，亦無販賣毒品經法院論罪科刑之前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是本案此部分尚乏相關之品格證據足認被告在本案發生前有類此之販賣毒品手法而足以佐證其本次之販賣毒品犯行。
㈢又被告於本院審理時供稱：我可以確定證人拿薪水給我是10
月28日下午4點43分的電話，我是10月26日離職，28日那天我有打電話給證人請他幫我向老闆娘拿薪水，他可能忘記，當天下午4點左右打給他，沒過多久他就拿來了；我請陳一文拿薪水是用LINE，因為陳一文手機沒有網路，僅有店裡有網路，他才打電話給我等語（見本院卷第218及220頁），此核與證人陳一文於本院審理時證稱：我知道被告從便當店離職，被告從便當店離職時，薪水應該是有結清，老闆娘應該沒有欠他薪水；被告有打電話給我請我跟老闆娘講說他要拿離職之前的薪水，我也有跟老闆娘說，後來老闆娘和被告之間有無聯繫我不清楚，我只記得最後老闆娘有拿錢給我，請我拿給被告；（問：你拿到錢要給被告時，被告怎麼知道你要拿錢給他，還是他已經和老闆娘講好？）老闆娘拿錢給我，要我拿錢給他，我有打電話給被告說我要拿錢給他；我打電話給被告表示要拿錢給他時，他說好阿，我打電話告訴他老闆娘叫我拿錢給他，所以他就知道是薪水的錢；我後來有在被告家樓下拿薪水4,000元、5,000元給他，印象中是我上班外送便當時候等語大致相符（見本院卷第216至218頁）。至證人陳一文於通訊監察譯文1-3所示之通話2筆（
106年10月28日16時31分及43分許）前，於同（28）日僅有在16時30分許以行動電話門號0000000000號撥打電話與被告持用之行動電話門號0000000000號聯絡，且通訊監察譯文1-3所示之通話2筆及稍早於16時30分許之通話共3通，被告之基地台位置均在新北市○○區○○路○○○號5樓、證人陳一文之基地台位置均在新北市○○區○○路○○○號7樓，亦有遠傳門號0000000000號及台灣大哥大門號0000000000號於106年8月20日至106年10月31日之通聯紀錄資料查詢各
1份附卷足按（見本院卷第152及166頁），是雖無被告「先」撥打行動電話門號予證人陳一文之通聯紀錄可佐，然參諸新北市○○區○○路○○○號與同路131號水晶排骨店店址僅有100公尺餘之距離，亦有前揭GOOGLE地圖1紙在卷可查（見本院卷第231頁），顯見證人陳一文於通話當時甚為接近工作地點（甚或在工作地點內），則被告辯以其於當天係先透過LINE通訊軟體撥打電話與尚在店內之證人陳一文聯繫薪水未領之事，證人陳一文轉知水晶排骨店老闆娘後，證人陳一文再撥打一般電話告知被告，通話內容即如通訊監察譯文1-3所示等節，亦非不可能。
㈣綜上，被告此部分被訴販賣第二級毒品予陳一文犯行部分，
固有購毒者即證人陳一文於警詢、偵查中之陳述可指，然其陳述已與其於本院審理時之證述有前後不一之瑕疵，已難盡信外，另參以被告與證人陳一文間之通訊監察譯文，渠等對話內容，並未有何隱喻毒品交易或毒品種類之暗語，尚難作為補強證人陳一文前揭指證之補強證據，此外，亦無相類之被告品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證，自難僅以證人陳一文前揭瑕疵指述，作為認定被告涉犯販賣第二級毒品罪行之唯一基礎。
五、從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有此部分所指販賣第二級毒品犯行之程度，此外，復無其他積極證據足認被告有何上開販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既屬不能證明被告此部分犯罪，自應依法為其此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官洪湘媄、黃明絹到庭執行職務。
中華民國107年3月14日
刑事第十庭審判長法官白光華
法官林米慧法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡旻珊中華民國107年3月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌───┬────────────────────┬─────┐│編號│罪名及宣告刑（含主刑、沒收）│備註│├───┼────────────────────┼─────┤│1│王江暉販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期│如附表二所│││徒刑參年柒月。扣案之HTC廠牌行動電話壹支│示之犯行│││（IMEI：000000000000000││││，含電話號碼：0000000000號之││││SIM卡壹張）沒收。││├───┼────────────────────┼─────┤│2│王江暉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│如附表三編│││年貳月。扣案之HTC廠牌行動電話壹支（IMEI│號1所示之│││：000000000000000，含電話│犯行│││號碼：0000000000號之SIM卡壹張││││）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。││├───┼────────────────────┼─────┤│3│王江暉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如附表三編│││年拾月。扣案之HTC廠牌行動電話壹支（IMEI│號2所示之│││：000000000000000，含電話│犯行│││號碼：0000000000號之SIM卡壹張││││）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新││││臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。││├───┼────────────────────┼─────┤│4│王江暉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如附表三編│││年拾月。扣案之HTC廠牌行動電話壹支（IMEI│號3所示之│││：000000000000000，含電話│犯行│││號碼：0000000000號之SIM卡壹張││││）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新││││臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。││└───┴────────────────────┴─────┘【附表二】┌──┬───┬──────────────┬───────┬───┬──────┬──┐│編號│對象│販毒方式、經過及通訊監察譯文│合意時間│交付│欲販賣甲基安│││││││時間│非他命數量及│備註││││││地點│交易金額││├──┼───┼──────────────┼───────┼───┼──────┼──┤│1│陳一文│陳一文於106年8月25日8時15│106年8月25日│無│王江暉因故未│即起││││分許以門號0000000000行動電話│8時15分許││交付甲基安非│訴書││││撥打王江暉所持用門號│││他命予陳一文│附表││││0000000000號行動電話，聯絡約│││而未遂│編號││││定購買甲基安非他命事宜，雙方││││㈠之││││並達成以新臺幣（下同）1,000││││犯罪││││元價格向王江暉購買甲基安非他││││事實││││命1包（重量不詳）之合意│││││││├──────────────┤│││││││通訊監察譯文1-1││││││││2017/08/2508:15:27││││││││（A為王江暉，B為陳一文）││││││││B:我身上1000塊跟你買││││││││A:好啦│││││└──┴───┴──────────────┴───────┴───┴──────┴──┘【附表三】┌──┬────┬──────┬─────────────┬───────┬───┐│編號│販賣對象│販賣時間│販毒方式、經過及通訊監察譯│販賣甲基安非他│備註││││及地點│文│命數量及價格││├──┼────┼──────┼─────────────┼───────┼───┤│1│蔡龍樹│106年8月18│蔡龍樹於106年8月18日6時│甲基安非他命1│即起訴││││日6時22分許│16分許，以門號0000000000號│包（約0.3公克│書附表│││├──────┤行動電話撥打至王江暉使用之│），售價1,000│編號㈢││││新北市蘆洲區│門號0000000000號行動電話，│元│之犯罪││││民族路422巷│並表示其欲向王江暉購買││事實││││口處│1,000元之第二級毒品甲基安│││││││非他命，雙方議定後，王江暉│││││││於同日6時22分許前往新北市││││││○○○區○○路○○○巷口處，販│││││││賣並交付第二級毒品甲基安非│││││││他命1包（約0.3公克）予蔡│││││││龍樹，蔡龍樹交付1,000元予│││││││王江暉而完成交易。││││││├─────────────┤││││││通訊監察譯文2-1│││││││106/08/1806:16:22│││││││（A為王江暉，B為蔡龍樹）│││││││B: 阿輝 ，你家在哪？│││││││A:民族路422巷│││││││B:我等一下過去，拿1000塊給│││││││我│││││││A:好││││││││││││││106/08/1806:22:26（A為│││││││王江暉，B為蔡龍樹）│││││││B:我到了│││││││A:你在哪？│││││││B:422巷口│││││││A:你等一下，我看到你了│││├──┼────┼──────┼─────────────┼───────┼───┤│2│蔡龍樹│106年11月4│蔡龍樹於106年11月4日18時│甲基安非他命約│即起訴││││日18時30分許│許，以上揭行動電話門號撥打│1口含量（重量│書附表│││├──────┤至王江暉使用之上揭行動電話│不詳），售價│編號㈣││││新北市蘆洲區│門號，並表示其欲向王江暉購│400元│之犯罪││││中山路97巷32│買700元之第二級毒品甲基安││事實││││弄巷口處│非他命，雙方議定後，王江暉│││││││於同日6時30分許前往新北市││││││○○○區○○路○○巷○○弄巷口處│││││││，因毒品數量太少，最後王江│││││││暉販賣並交付第二級毒品甲基│││││││安非他命約1口含量（重量不│││││││詳）予蔡龍樹，蔡龍樹交付│││││││400元予王江暉而完成交易。││││││├─────────────┤││││││通訊監察譯文2-3│││││││106/11/0418:00:23│││││││（A為王江暉，B為蔡龍樹）│││││││B:你那邊有嗎？拿來啊│││││││A:你也沒說價錢，我怎麼拿過│││││││去│││││││B:我家也沒人，沒關係│││││││A:你要多少│││││││B:拿700來啦│││││││A:好││││││││││││││106/11/0418:14:11│││││││（A為王江暉，B為蔡龍樹）│││││││B:你多久會到？│││││││A:我現在過去│││││││B:好││││││││││││││106/11/0418:30:20│││││││（A為王江暉，B為蔡龍樹）│││││││A:我在兩分鐘就到了│││││││B:你快點啦│││├──┼────┼──────┼─────────────┼───────┼───┤│3│蔡龍樹│106年11月24│蔡龍樹於106年11月24日16時│甲基安非他命約│即起訴││││日16時16分許│6分許，以上揭行動電話門號│1口含量（重量│書附表│││├──────┤撥打至王江暉使用之上揭行動│不詳），售價│編號㈤││││蔡龍樹之新北│電話門號，並表示其欲向王江│200元│之犯罪││││市蘆洲區信義│暉購買500元之第二級毒品甲││事實││││路37巷8弄5│基安非他命，雙方議定後，王││││││號3樓住處│江暉於同日16時16分許前往新│││││││北市○○區○○路○○巷○弄5│││││││號3樓蔡龍樹住處，因毒品數│││││││量太少，最後王江暉販賣並交│││││││付第二級毒品甲基安非他命約│││││││1口含量（重量不詳）予蔡龍│││││││樹，蔡龍樹交付200元予王江│││││││暉而完成交易。││││││├─────────────┤││││││通訊監察譯文2-4│││││││106/11/2416:06:38│││││││（A為王江暉，B為蔡龍樹）│││││││A:你在哪？│││││││B:在家阿，過來阿│││││││A:你也沒說那個阿│││││││B:500│││││││A:好│││││││B:馬上過來喔│││││││A:好│││└──┴────┴──────┴─────────────┴───────┴───┘