裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第694號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：強盜
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第694號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳政家選任辯護人韓銘峰律師被告顏朋鏞選任辯護人 武燕琳 律師上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第37號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○成年人與少年犯結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪，各處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○均為成年人，且與少年李００（民國（下同）00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）均為朋友關係；緣甲○○先前因見少年李００缺錢花用，乃向少年李００提議其知悉有一超商夜間值班店員行事較為糊塗，可至該超商強取財物花用，然其2人討論過後，因認僅有其2人行搶，參與人數太少而作罷；詎少年李００並未因而放棄強取他人財物之思，乃將上情告知其友人丙○○，並邀同丙○○一同參與，丙○○因認少年李００有積欠他人債務，基於兩人情誼關係而應允參加，少年李００遂撥打電話詢問甲○○是否仍欲行搶？甲○○原未應允，後經少年李００於102年2月1日夜間再次邀同丙○○行搶，並撥打電話詢問甲○○是否欲參與？甲○○方應允，且與少年李００、丙○○相約於其住處附近之某全家便利商店前見面；少年李００旋先行返回住處更換衣物，並要求丙○○亦需更物衣物及尋找器械攜同行搶，丙○○遂前至公園取出其先前藏放於公園裡之刀子，且與少年李００於約定之全家便利商店前碰面，其2人復在該全家便利商店前遇見少年邱００（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷），即邀同少年邱００一同前往與甲○○會面；渠等4人於翌日（即102年2月2日）凌晨2時許會面後，即相互討論行搶時各自分工之行為，並約定行搶所得財物由4人均分等情，謀議既定，渠等4人乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由甲○○先前往統一便利商店購買口罩供其等配戴以遮掩容貌，其等並分別頭戴安全帽及鴨舌帽以為掩飾，復由甲○○騎乘車牌號碼000-000重型機車搭載少年李０
０、丙○○騎乘車牌號碼000-000重型機車搭載少年邱００一同前往設於臺中市○○區○○路○○○巷○號之萊爾富便利商店，途中，其等並於太原路附近之土地公廟前遮掩上開機車之車牌，其等於同日凌晨3時33分許抵達前揭萊爾富便利商店後，即由丙○○持其所攜帶，客觀上足供兇器使用之刀子
1把（刀刃長約20公分，刀柄長約10餘公分）進入該便利商店內，向正在整理商品之值班店員 何鎮泰 佯稱：「可否幫我拿一罐不冰的麥香奶茶嗎？」旋趁何鎮泰轉身前往拿取商品之際，亮出其所持刀子，並近身指向何鎮泰胸部（刀尖距離何鎮泰胸部約僅10公分），另一手則抓住何鎮泰衣袖，喝令何鎮泰「不要動！」以此脅迫方式至使何鎮泰不能抗拒，而站立於飲料冰箱旁不動，少年李００、邱００旋趁機至店內櫃臺處，由少年李００負責按壓收銀機按鍵以開啟收銀機，少年邱００負責拿取收銀機內之現金，而甲○○則在門口處負責把風及感應商店大門使其等得以順利逃逸，然因少年李００無法順利開啟收銀機，收銀機並發出「嗶嗶」警示聲，丙○○遂轉頭向櫃臺處查看，何鎮泰見狀旋趁隙伸手搶奪丙○○手中所持之刀子，兩人並因而發生拉扯，拉扯之中，該刀之刀刃彎曲，何鎮泰旋趁機將該刀刃折斷丟棄於地，甲○○見狀乃進入店內喊「好了，好了，走了！」少年李００、邱００旋與甲○○逃出店外，丙○○見狀亦隨即逃往店外，其等因而方未能得逞；其等4人逃出店外後，旋分別騎乘上開機車往臺中市○○區○○○路方向逃逸，並將所戴口罩及甲○○、少年邱００所戴之安全帽均棄置於太堤東路網球場旁之空地。嗣因何鎮泰報警處理，經警當場扣得如附表編號
1所示之刀刃，並調閱相關監視錄影畫面比對，暨何鎮泰之指認，發現甲○○等人涉嫌重大，經警拘提甲○○等人到案，並經其等帶同警員前往臺中市○○區○○○路網球場旁空地取出其等棄置之口罩及安全帽，暨命甲○○及少年李００提出其等作案時所穿之衣物，而扣得如附表所示之物，方循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件被告2人、辯護人及公訴人對於本案證據能力部分，除被告甲○○之辯護人認證人何鎮泰於警詢中之陳述，係屬審判外陳述，而主張無證據能力外，對其餘證據部分，則均表示無意見，茲就本案關於證據能力部分，先予析述如下：
（一）被害人何鎮泰於警詢中之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言；證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況觀之；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號、96年度台上字第5979號判決意旨參照）。又所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分到場具結陳述，就重要待證事實與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述不符而言，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。查被害人何鎮泰於本院審理時表示其就案發當日遭強盜情節已有遺忘等語，致其於本院審理時之陳述與其於警詢中之陳述互有差異；然審酌被害人何鎮泰於警詢中之陳述，並未受強暴、脅迫等不正方式訊問，筆錄內容且經其確認內容無訛後於筆錄末尾簽名，參以其於本院審理時陳明其於警詢中所言均屬實在等情（見本院卷第116頁筆錄），足認被害人何鎮泰於警詢中之陳述，其真意之信用性已獲得保障；再觀之其警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣等記載尚屬完整，且其於警詢之陳述，相較於本院審理時陳述的時點，更為接近案發時點，對於相關情節的記憶自然較為鮮明，另其斯時所為之陳述，亦較無受到外力干擾等情，堪認被害人何鎮泰於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；再者，被害人何鎮泰於警詢中之陳述亦為證明犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，被害人何鎮泰於警詢中所為之陳述自具有證據能力，被告甲○○之辯護人主張被害人何鎮泰於警詢中之陳述無證據能力乙節，尚屬無據，附此敘明。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除被告甲○○之辯護人就上述被害人何鎮泰於警詢中之陳述外，其餘以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經公訴人、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容表示異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
（三）復查卷附之監視錄影畫面翻拍照片、現場及蒐證照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故影像畫面、現場照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開影像及照片既係透過機械拍攝或沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而公訴人、辯護人及被告等對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
（四）再本件扣案如附表所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，然該等扣案物，均係依法定程序合法所扣得，且均與本案具有關聯性，當亦具有證據能力。
（五）另被告2人就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據，均合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○及丙○○於本院審理時坦承不諱，並據證人何鎮泰於警詢、本院少年法庭訊問時及本院審理時分別證述綦詳（見警卷第25-26頁、本院102年少調字第149號卷第39-41頁及本院卷第114-119頁筆錄）；且據同案少年李００於警詢中及本院審理時（見警卷第18-22頁、本院卷第105-113頁筆錄）、同案少年邱００於警詢中及本院審理時（見警卷第11-15頁、本院卷第119-125頁筆錄）、同案被告甲○○於警、偵訊中（警卷第9-10頁、102年少連偵字第37號卷第11-13頁筆錄）、同案被告丙○○於警、偵訊中（見警卷第5-7頁、102年少連偵字第37號卷第11-13頁筆錄），分別證述明確；復有臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、監視錄影畫面翻拍照片、現場及蒐證照片等資料及扣案如附表所示之物可資佐證，堪認被告
2人之自白應與事實相符，洵堪採信。
三、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第317號判例意旨參照）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決要旨參照）；至按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之（最高法院101年度台上字第492號判決參照）。亦即，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度客觀上已足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。經查：
（一）被告丙○○等人行搶時所持之刀子，刀刃銳利，且為金屬製成，刀刃長約20公分乙節，業據本院調閱扣案刀刃確認無訛，並有扣案刀刃照片1張足憑，足見被告等犯本案時所持之刀子確屬易於傷人、極具危險性之工具。
（二）又本件被告2人均為身體健全之成年人，夥同少年李００、邱００，於深夜時分，持易於傷人、極具危險性之刀子近身指向年僅18歲之被害人何鎮泰，並指向具人體重要器官之胸部，且刀尖距其胸前約僅10公分等情，業據被害人何鎮泰於本院審理時證述明確（見本院卷第114頁背面筆錄）；參以斯時案發現場除被害人何鎮泰及被告2人、少年李００、邱００外，並無其他店員或顧客在便利商店內，被害人何鎮泰當時手上亦無持任何足供抵抗之物品等情，亦據被害人何鎮泰於本院審理時（見本院卷第118頁背面筆錄）、同案少年李００於本院審理時（見本院卷第112頁背面筆錄）、邱００於本院審理時（見本院卷第125頁背面筆錄），均證述甚詳，足認被告等人無論在人數、現場情狀或攻擊能力上均處於得輕易壓制被害人何鎮泰之優勢地位，是苟被告等人持刀攻擊被害人何鎮泰，當使被害人何鎮泰無法抵抗，並將使其身體受到重大傷害，故依上開客觀情狀觀之，被告等所為，客觀上已足以壓抑被害人何鎮泰之意思自由，而至其不能抗拒之程度。
（三）況被害人何鎮泰於警詢及本院審理時均已明白證述略以：案發當時，伊見一名男子持刀指向伊胸前，並以左手拉住伊衣袖，喝令伊不要動時，伊非常害怕，且當時伊身上及周遭都沒有可以防禦的物品，所以伊就被控制在飲料冰箱旁，沒有離開該處，也不敢抵抗，後見該名男子轉頭看櫃臺處，伊方趁機反抗搶奪其所持刀子，伊見該男子拿出刀子時，伊怕其對伊不利，所以不敢抵抗等語（見警卷第25-26頁筆錄、本院卷第117-119頁筆錄），足見被害人何鎮泰見被告丙○○持刀近身指向其胸部時，其主觀上亦已處於不能抗拒之情狀甚明。
（四）綜上所述，被告等所為實已達足以抑制被害人何鎮泰抵抗之程度，堪認被告等所為之上開行為，已達陷於被害人何鎮泰不能抗拒之狀態，至為灼然，是揆諸前揭說明，被告2人所為應已該當於加重強盜未遂罪，堪予認定。辯護人雖均以本院少年法庭已認少年李００、邱００上開所為係犯恐嚇取財未遂罪，而主張被告2人上開所為亦應論以恐嚇取財未遂云云，然本院依上開事證已足認被告等所為無論於客觀上，或於被害人何鎮泰之主觀上，均已達至使其不能抗拒之程度，自難認辯護人此部分所辯洵屬有據，自無從據而為有利於被告2人之認定，附此敘明。
四、論罪科刑
（一）按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言；把風、接應行為，係在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，為在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號及87年度台非字第35號等判決意旨可資參照）。查被告甲○○於本件行為時雖僅分擔把風、接應之行為，然本案係由其所提議，其並有參與分工之討論、購買口罩供掩飾容貌及遮掩車牌等行為，且亦有約定事後朋分所得贓款等情，已詳如前述，被告甲○○所為自係在合意強盜之犯意聯絡範圍內，分擔犯罪行為之一部，自應計入結夥之內。次按刑法第321條第1項第4款所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件（最高法院30年上字第1240號判例參照）。查被告2人為上開犯行時，均為成年人，有其2人之年籍資料在卷可參，皆有完全之責任能力；而少年李００係00年0月生，少年邱００係00年0月生，其等於本件行為時係14歲以上未滿18歲之少年，亦有其2人之年籍資料在卷足憑，亦為限制責任能力之人，是其等自亦均應計入結夥之內。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。查本案被告等人行搶時所持之刀子，刀刃銳利，且為金屬製成，刀刃長約20公分乙節，業如前述，在客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。是被告甲○○、丙○○夥同少年李００、邱００共同攜帶上開兇器，至萊爾富便利商店內強盜他人財物，然因無法開啟櫃台收銀機而未能得財，核被告2人所為，均係犯強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形，應論以刑法第330條第2項、第1項之結夥3人以上攜帶兇器強盜未遂罪。
（二）被告2人與少年李００、邱００就上開犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告2人行為時均為成年人，有其等年籍在卷可考，則被告等與未滿18歲之少年李００、邱００共同實施犯強盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑。再被告等雖已著手實施強盜行為，然因無法順利開啟收銀機而未能得逞，被告所為尚屬未遂，爰依刑法第25條規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。
（三）爰審酌被告正值青年，身強體壯，不思循正途獲取所需，與少年共同利用凌晨，持刀械對超商員工強盜財物，嚴重危害社會秩序及人民生活安全，並對被害人身心造成難以彌平之傷害，惡性非輕，原應從重量刑；惟考量其攜帶兇器強盜犯罪過程中，未有實際加害被害人生命、身體之行為，且尚未因而取得任何財物，其2人犯後均已坦承犯行，應有悔意，暨斟酌被告甲○○為本件強盜案件之倡議者，而被告丙○○則係實際持刀脅迫被害人者等其2人參與本案之情節，及其等之素行（參其等之前案紀錄表），被告丙○○為高職肄業、被告甲○○為高中肄業之智識程度，其等家庭經濟狀況均為勉持，且家中均有罹患疾病之母親待其等照料（參其2人警詢筆錄及辯護人所提出之被告2人母親之診斷證明書）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）末按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787號判決要旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。查扣案如附表所示之物，分別係被告及共犯等人持以強取他人財物所用之刀械，或為掩飾其等身分而刻意穿戴之衣物、安全帽及口罩等物，且均為被告及共犯等人所有之物，業據被告2人陳明在卷，自均為被告及共犯等人供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第25條、第38條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官王品惠法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪玉堂中華民國102年6月25日附錄論罪科刑法條:
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│所有人│├──┼───────────┼───────────┤│1│刀刃1支│丙○○│├──┼───────────┼───────────┤│2│口罩1個│丙○○│├──┼───────────┼───────────┤│3│黑色風衣1件│甲○○│├──┼───────────┼───────────┤│4│黑色上衣1件│甲○○│├──┼───────────┼───────────┤│5│灰色長褲1件│甲○○│├──┼───────────┼───────────┤│6│黑色鞋1雙│甲○○│├──┼───────────┼───────────┤│7│口罩1個│甲○○│├──┼───────────┼───────────┤│8│安全帽1頂│甲○○│├──┼───────────┼───────────┤│9│口罩1個│少年邱００│├──┼───────────┼───────────┤│10│安全帽1頂│少年邱００│├──┼───────────┼───────────┤│11│口罩1個│少年李００│├──┼───────────┼───────────┤│12│黑色風衣1件│少年李００│├──┼───────────┼───────────┤│13│藍色牛仔長褲1件│少年李００│├──┼───────────┼───────────┤│14│黑色鴨舌帽1頂│少年李００│├──┼───────────┼───────────┤│15│黑色手套1雙│少年李００│└──┴───────────┴───────────┘