裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第741號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第741號上訴人即被告 張政瑜 選任辯護人 郭常錚 律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第117號中華民國102年6月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4964號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、甲○○於民國100年9月12日晚上，透過堂弟 張晨 之女友Ａ女（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳對照表）結識Ａ女之堂妹甲○(代號0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳對照表)，甲○○並與張晨、Ａ女、甲○4人於同日晚上23時許共同前往臺東縣○○鎮○○路○○號「慶濱大旅社」投宿。
詎甲○○能預見當時甲○為未滿14歲之女子，竟仍基於對未滿14歲女子為性交行為之不確定故意，於同日晚上23時許近翌日凌晨0時許，在上開「慶濱大旅社」315號房內，在未違反甲○意願之情形下，以其生殖器插入甲○陰道，對甲○為性交行為1次。嗣甲○於100年9月19日下午15時11分許，遭其就讀之臺東縣○○國中通報與男友 江品高 及甲○○發生性交行為，並於同日晚上19時許前往馬偕紀念醫院臺東分院驗傷，結果發現其處女膜3、6、9點鐘方向有陳舊性傷口，會陰部6點鐘方向有擦傷【另經採證送驗結果，甲○陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與甲○男友江品高之DNA相符，不排除來自江品高或與其具相同父系血緣關係之人，而甲○事後發現懷孕，於100年10月28日在馬偕紀念醫院臺東分院採集胚胎送驗，結果不排除江品高為甲○胚胎親生父親之可能，其親子關係機率預估為99.99999%，江品高涉嫌妨害性自主犯行部分另案偵辦】，始為警循線查獲。
二、案經甲○訴由臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊
之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人甲○、證人即被害人之堂姐A女之身分以代號表示(代號及真實姓名詳對照表，置於外放彌封袋內），合先敘明。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面均表示無意見而未爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為被告有罪證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承於上開時間、地點有與甲○為性交之行為，而
甲○為00年00月生之人，於100年9月12日晚上與被告發生性交行為時，為未滿14歲之人乙節，亦有甲○年籍資料在卷可憑，而甲○於上開時、地與被告發生性交行為之事實，除經甲○於偵查中指證綦詳外，並有證人Ａ女於警詢及偵訊中之證述可佐，且有卷附「慶濱大旅社」現場照片(見101年度偵字第103號卷第52至54頁)、馬偕紀念醫院臺東分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審卷第8頁)在卷可參，被告此部分任意性之自白核與事實相符，堪可採信，此部分事實應可認定。
㈡雖被告仍辯稱：我當時不知道甲○未滿14歲，我以為她滿16
歲云云。被告之辯護人亦以被告主觀上認知告訴人係15、16歲之女子，且無客觀事實足認被告有認識告訴人為未滿14歲女子之可能，此外，檢察官亦未舉證有客觀事證證明被告有認識告訴人為未滿14歲女子之情事，自應論被告以刑法第227條第3項之罪責等為辯。經查：
1.按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之。
2.被告先於警詢中即已供稱，我知道她未成年，但不知她實際年齡（見101年度偵字第103號卷第49頁），復於偵查中供稱：「我知道她是國中生，但是我不知道她實際幾歲，因為她姐是高中生，我推測她是國中生，被害人或Ａ女有講過」（見101年度偵字第4964號卷第28頁)、「我發生性行為時候，只知道她是國中生，不知道她幾歲」(同上卷第30頁)，更於原審及本院審理時自承告訴人甲○有告知被告她為國中生之事實等語（見原審卷第66頁、本院卷第44頁），核與告訴人甲○證述：被告有問我是不是國中生，我說「是」等語（見101年度偵字第103號卷第19頁)相符，而參照國民教育法第2條第1項及第3條第1項之規定，6歲至15歲之國民，應受國民教育；國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育，是以依國民教育法之規定，國中生的年齡應該是介於12歲至15歲之間，亦即除國中3年級的學生有可能是14歲以上，其餘國中生的年齡應該都在14歲未滿。國民義務教育在臺灣施行已數十年，一般國民對於國中入學年齡均有普遍之認識，已為眾所周知之事實，況被告自承其大學肄業，已受過國中之義務教育，對本院訊問其關於國中生之年齡，亦答稱：12至16歲(見本院卷第44頁反面)，則其對前情即不能諉稱不知，其既經甲○之告知而知悉其為國中生，則其對甲○為未滿14歲之女子即非不能預見。
3.再被告於偵訊中，對於檢察官訊問：「被害人有可能是未滿16歲，你也沒有查證？」時，供稱：「當時我有喝酒，我想說隨便，沒有多想，我想說我弟不會害我」(見101年度偵字第4964號卷第28至29頁）；其於原審審理時，亦供稱：張晨說要介紹給我，類似一夜情，那天去旅館就有要發生性行為的意思（見原審卷第64頁反面、第65頁），更於本院審理時供稱：「（問：既然知道國中生有可能是12至16歲，換句話說你當時是否知道甲○可能未滿14歲？）沒有多想」等語（見本院卷第44頁反面），綜此可知，案發當日是因為證人張晨表示要介紹甲○與被告發生一夜情，亦即介紹被告與甲○為性行為，而被告也自承，當天因為喝了酒，對於甲○是否為未滿14歲之人，就想說隨便，也沒有多想；同樣地，被告當時既在想要與甲○為一夜情性交行為的心態下，對於甲○是否為未滿14歲之人，也在隨便、沒想那麼多的情況下，縱使甲○可能未滿14歲而與之發生行為，亦不違背其本意。況被告前於99年間即曾因明知為未滿14歲之少女而仍與之性交，犯與未滿14歲女子為性交2罪，經國防部高等軍事法院於100年8月26日各判處1年6月(嗣經臺灣高等法院於100年10月17日判決駁回上訴確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告亦自承之所以問甲○是否是國中生，可能是因為之前曾經類似案件被判刑，怕被再關一次等語屬實（見本院卷第69頁反面），則其此次再度與甲○發生性交行為，性交之時並知悉甲○為國中生，而對甲○為未滿14歲之少女可能預見，竟不顧其前案已因此遭判刑之情形下仍欲與之發生性關係，則其有與未滿14歲女子為性交之不確定故意，實甚明確。
4.雖被告再辯稱因為張晨和他的女友有卡到妨害性自主案件，所以認為張晨知道未滿16歲不行，不會介紹未滿16歲的女子給他，不會害他云云；然被告於原審審理時，對原審詢問有何具體依據足以令被告認為甲○已滿14歲乙節，則供稱：「她有和別人發生過關係，當天已經11、12點，她和 陸智祥 還在外面，陸智祥看起來就是高中生，我想陸智祥不可能和一個未滿14歲的」等語（見原審卷第66頁），已見前將自己與未滿14歲女子性交之責任推給張晨或是陸智祥之情，且其於本院再次質疑被告既曾因與少女性交而遭判刑，也因此性交前特別向甲○確認是否為學生，為何不向甲○確認實際年齡，即率爾與之發生性交行為時，亦供稱：可能當時沒想那麼多，只是單純想說堂弟介紹，應該不會害我等語（見本院卷第69頁反面至第70頁），已見其主觀上僅想與甲○發生性交行為，而對甲○是否確實未滿14歲乙節，已有忽略且無所謂之心態，且張晨是否前曾涉犯妨害性自主案件，與陸智祥有無可能介紹未滿14歲之人與之性交，純為被告自己臆測之詞，均無礙其主觀上因知悉甲○為國中生而預見甲○未滿14歲之可能，況被告自己即曾與未滿14歲之女子性交遭判刑後再犯之前科紀錄，有前開前案紀錄表可憑，其經判刑後都會再犯，則又有何憑藉張晨不會再介紹未滿16歲，甚未滿14歲之女子與其性交之可能，而所謂甲○曾與他人發生過性行為，與甲○已滿14歲乙節，全然無關，被告以此辯稱其因此認甲○應已滿16歲云云，實屬無稽。從而，被告自己在得以預見甲○的年齡應屬未滿14歲之情形下，猶怠於求證或確認甲○之實際年齡下，即與甲○為性交行為，自得以認定被告對於與未滿14歲女子性交之犯罪事實具有不確定故意，其以上情為辯，實難採為其有利之認定。
㈢綜上所述，被告於性交行為前既能預見甲○為未滿14歲之女
子，僅為滿足個人之性慾，而漠視此一事實，縱因此與之發生性行為亦不違其本意，而有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意，實堪認定，事證明確，被告所辯不足採信，自應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠論罪：
1.查告訴人甲○係00年00月0出生，於前揭案發時為未滿14歲之女子，被告以男女性器插入接合方式，與未滿14歲之人為性交易，核其所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。
2.另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（按即行為時之「兒童及少年福利法第70條第1項」，該法於100年11月30日修正公布時僅酌作條號更動及文字修正），而被告於行為時為成年人，所犯與未滿14歲之人為性交罪，雖係對於未滿14歲之少女故意犯罪，然因刑法第227條第1項規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，併此敘明。
㈡撤銷原判決之理由：
原審以被告犯行事證明確，論以前開之罪，固非無據，惟按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。
而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告上訴後於本院已與被害人甲○當庭達成和解，賠償並交付甲○新臺幣8萬元等情，有該和解筆錄存卷可參，被告於本院審理時亦當庭表示反省之意，被害人甲○於本院審理時，亦到院表示願意原諒被告等語(見本院卷第84頁反面)。原判決未及審酌上情，自欠平允。被告以其業經和解並取得被害人之諒解，希望從輕量刑為由，提起上訴，經核尚非無理由。
㈢科刑：
被告上訴仍執陳詞否認犯行，固屬無據，惟其以原判決未及審酌其已與甲○達成和解等情狀，而為量刑之考量，則非無理由，是原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為一成年人，前即曾因多次與未滿14歲之女子性交而遭判刑(不構成累犯)，旋即再犯本件之罪，足見其不知警惕、意志薄弱，今為逞一己之私慾，與未滿14歲之幼女發生一夜情之性交行為，嚴重影響甲○人格心理與性觀念之健全發展，所生危害非輕，犯後一再否認知悉甲○為未滿14歲之女子，惟尚承認與甲○發生性行為，亦表達反省之意之犯後態度，本院審理時已與被害人達成和解，賠償被害人之損害，兼衡以其大學肄業之智識程度、從事鐵工、已離婚，家中尚有父母與兄弟，父母已分居之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官吳錦佳法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國102年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。