裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1795號判決
裁判日期：民國90年05月31日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一七九五號
原告豐饌國際事業有限公司代表人乙○○董事）訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月十九日經（八九）訴字第八九○八八一三二號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：關係人美商美國口味炸雞公司於民國（下同）八十六年十二月八日以「美國小騎士德州炸雞」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之家禽類、炸雞等商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為審定第八七四四八七號商標。嗣原告之前手台灣德積食品股份有限公司（下簡稱德積公司）以該審定商標有違商標法第三十六條規定，對之提起異議。案經被告以八十九年三月二十七日中台異字第八八一五二九號商標審定書為異議不成立之處分。德積公司不服，提起訴願，遭決定駁回，因據以異議之註冊第八一五八二七號「德州德積」商標已於八十九年八月十一日移轉予原告，遂由原告與德積公司共同提起本件行政訴訟，訴訟進行中，前揭商標於八十九年十二月一日完成移轉登記並公告，德積公司爰撤回其起訴。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定。被告應就審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標為撤銷處分。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣，與註冊第八一五八二七號「德州德積」商標圖樣，是否構成近似？㈠原告主張：
訴願決定機關駁回原告所提訴願所持之理由，係以本件系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣，雖其中「美國」、「炸雞」部分，業經關係人聲明不在專用之列，然於比較系爭商標圖樣是否近似時，仍應以整體圖樣為主，觀諸系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣與據爭註冊第八一五八二七號「德州德積」商標圖樣，前者由九個中文字所組成，後者僅由四個中文字所組成，兩者差異甚大，兩造商標圖樣予以寓目印象區別顯然，異時異地隔離觀察，應無使消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標云云，而維持本件原處分。惟其所為事實之認定及法律之適用，於法均有未洽，原告自難以信服，謹敘明不服理由如后：
⑴判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。按經濟部智慧財
產局所頒行之「商標圖樣近似審查要點」第四項有明文：為商標圖樣近似之審查時，除應總括圖樣各部分為通體觀察外，並應就商標圖樣主要部分加以觀察。所謂「主要部分」，係指商標中具有識別他我商品之部分而言。最高行政法院歷來對此闡釋甚詳，迭著判例，如行政法院二十八年判字第一一五號判決理由略謂：「本院二十六年度第四十八號判例所謂『商標是否近似，應總括其全部隔離的觀察，認定其有無混同誤認之虞』云云，當以兩個商標圖形文字，無可能分別為主要部分與附屬部分之情形為限，始有其適用‧‧‧」即在說明此點。故商標近似之判斷雖有以整體觀察為原則，惟若得將商標區分主要部分與附屬部分，仍須就特易引人注意、對識別他我商標以做為選購商品依據具有一定影響力之部分兩相比較，視其有無引起消費者混淆而定。另外經濟部訂頒「商標近似審查基準」第三點圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為近似之商標，亦有提及。就本案言，系爭審定第八七四四八七號商標圖樣為「美國小騎士德州炸雞」，而「美國」與「炸雞」部分因不具有特別顯著性，均業經關係人聲明不在專用之列，是一般商品購買人自不致將注意焦點放置於此，至為顯然。因此系爭商標圖樣上之「德州」二字即成為該商標之主要部分，與據以異議商標係單純中文「德州德積」相較，不僅主要部分相同，排列方式復由左至右，謂兩者屬近似商標，實至確鑿。
⑵次按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊
時，應准最先申請者註冊。」商標法第三十六條定有明文。本件兩造商標圖樣主要部分均為「德州」，洵屬近似之商標無疑，而系爭商標之申請日（八十六年十二月八日）較據爭商標之申請日（八十六年四月二十一日）為晚，復指定使用於同一之炸雞等商品，其有前揭條款之適用，至為明確。
⑶系爭商標圖樣上之「炸雞」二字，既為指定商品之說明文字，且經關係人聲
明不在專用之列，其自屬一不具商標識別性之文字，原不得作為商標近似與否之論據，是原處分機關以之與據爭商標圖樣上之「德積」相較，進而認定二商標不近似，其審事取法之違誤，已至為明確。
⑷再退萬步言，「德州」既係美國德克薩斯州之簡稱，為一地名，指定使用於炸雞等商品，自有使公眾對其商品之來源地及商品性質產生混淆誤認之虞。
其有商標法第三十七條第六款規定之違法，自應不准予註冊方是。類此案情參酌被告前就原告相同或類似之商標申請案所為之認定益明：
①就申請案號第00000000號「德州」商標註冊申請案所發核駁理由
先行通知書函，審認「德州」係地名，指定使用於炸雞、炸薯條、果醬等商品，有使公眾對其商品之來源產地產生混淆誤認之虞，有違反商標法第三十七條第六款規定之嫌。
②就申請案號第00000000號「德州德積」商標註冊申請案所發核駁
理由先行通知書函，審認「德州」係地名，有使公眾對其商品之出產地混淆誤認之虞，有違反商標法第三十七條第六款規定之嫌。
③就申請案第00000000號「德州」商標註冊申請案所發核駁先行通
知書函，審認「德州」為美國南部州名，指定使用於玩具等商品，有使公眾誤認誤信其商品之產地，有違反商標法第三十七條第六款規定之嫌。
④就申請案號第00000000號「美國小鬥士德州炸雞及圖」商標註冊
申請案所發核駁理由先行通知書函，審認「美國德州炸雞」雖聲明不請求專用，惟不符商標法施行細則第二十八條第一項之規定，有使一般商品購買人誤信認誤商品產地及商品性質之虞，有違反商標法第三十七條第六款規定之嫌。
⑤第二五○五四○號商標核駁審定書審認，本件商標圖樣上之中文「德州」
為美國一州名，以之作為商標指定使用於漢堡、麵包等商品，將有使一般消費者對其商品之產地產生混淆誤認之虞，依商標法第三十七條第六款之規定予以核駁。
惟被告獨就原告前述之商標申請案件為違法之認定，卻另行核准關係人以既不具商標識別性，又有商標法第三十七條第六款違法之系爭「美國小騎士德州炸雞」商標申請，實有違反平等原則及歷來之行政審查慣例，難謂適法。
⑸末查，商標之目的，既在表彰商品，而銷售之對象則為一般消費大眾，故註
冊使用商標者所為之商標設計宣傳以及商品品質改良等行為，均在使消費者認識其商標、選購其商品，其最重要的功能之一即在使相關大眾可藉由區分不同的商標，進而獲得充分、完整且正確的資訊以從事理性的消費行為。是以商標做為消費者所得信賴及選擇商品時之重要指標，則消費者有否因兩商標併存而受混淆誤認自為一項判斷重點。今系爭商標以如此相近的圖樣申請註冊，且均指定於同一商品上，以此種日常食品之消費者於購買時施以之較低的注意力來論，若令兩造商標併存，自有使人誤認其為同一系列商標而認其所表彰商品來自相同來源之虞，系爭商標之獲准審定自屬違法不當。⑹綜上所陳，系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標實有使
一般消費者望之即與原告之據以異議「德州德積」商標產生聯想，而有致公眾誤信之虞，其有違商標法第三十六條、第三十七條第十二款之規定，誠堪確認。
㈡被告主張：
按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為本件商標異議審定時商標法第三十六條所明定。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，即為近似之商標。又「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字者，若刪除該部分則失其商標圖樣之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊」，而「前項圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以整體圖樣為準」為商標法施行細則第二十八條所明定。查本件系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣，雖其中「美國」與「炸雞」兩部分，業經關係人聲明不在專用之列，然於比較系爭商標是否與據爭審定第八一五八二七號「德州炸雞」構成近似時，仍應以整體圖樣為主，觀諸系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣與據爭註冊第八一五八二七號「德州炸雞」商標圖樣，前者由九個中文字所組成，後者僅由四個中文字所組成，兩者差異甚大，兩造商標圖樣予人寓目印象區別顯然，異時異地隔離觀察，應無使消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。綜上論述，被告所為之原處分，洵無違誤。
理由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，固為本件商標異議審定時商標法第三十六條所明定。惟衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦有明文。又「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊。前項圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準」，復為同法施行細則第二十八條所規定。而商標在外觀、觀念、或讀音上不構成近似者，即非屬近似之商標。商標法施行細則第二十八條所明定。查本件系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣，雖其中「美國」與「炸雞」兩部分，業經關係人美商美國口味炸雞公司聲明不在專用之列，然於比較系爭商標是否與據爭審定第八一五八二七號「德州炸雞」構成近似時，仍應以整體圖樣為主，觀諸系爭審定第八七四四八七號「美國小騎士德州炸雞」商標圖樣與據爭註冊第八一五八二七號「德州炸雞」商標圖樣，前者由九個中文字所組成，後者僅由四個中文字所組成，兩者差異甚大，兩造商標圖樣予人寓目印象區別顯然，異時異地隔離觀察，應無使消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。
二、原告起訴意旨雖主張：觀察二商標是否近似，應僅就主要部分加以隔離觀察，排除非專用之部分云云。但查商標經申請人聲明部分不專用者，係指商標權人對於他人使用非專用部分之文字或圖樣為商標時，不得主張其有專用權，而排除他人之使用，至於該商標權人使用商標時，係專用部分與非專用部分均可一體使用，故觀察系爭商標與據爭商標是否近似，除就主要部分加以觀察外，仍應兼顧整體之觀察，而非排除非專用部分不管。原告主張系爭商標主要部分「德州」，與據爭商標主要部分「德州德積」相較，顯屬近似云云，尚無可採。況查系爭商標圖樣「美國小騎士德州炸雞」與據爭商標「德州德積」就主要部分觀察，前者之「美國」與「炸雞」兩部分，業經關係人聲明不在專用之列，而「德州」係美國之一地名，並不具特別顯著性，故「小騎士」為其主要部分；後者之「德州」亦係地名，不具特別顯著性，則主要部分顯為「德積」；茲就二者之主要部分「小騎士」與「德積」相較，其非近似，至為灼然；原告置系爭商標圖樣上之「小騎士」而罔聞，逕認系爭商標圖樣之主要部分為「德州」而加以比較，自非可取。至於原告另主張「德州」係一地名，指定使用於炸雞等商品，有使公眾對其商品之來源及商品性質產生混淆之虞，本不得申請註冊，其以「德州」為商標，向被告申請註冊，被告以有使公眾誤認產地之虞而予以駁回，竟又核准系爭商標之註冊，顯然違反平等原則等語；惟查，單純以地名為商標而申請註冊，固可能有使公眾誤認產地之虞，而不應准其註冊，惟地名僅為商標圖樣之一部分，而另外部分已備顯著性時，即非不得准予註冊，此觀被告核准之據爭商標「德州德積」，亦含有「德州」二字，即可證明，原告此部分之主張，亦無足取。
三、綜上所述，原處分審定異議不成立，並無違誤，訴願決定予以維持，於法亦無不合，原告起訴聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年五月三十一日
書記官陳清容