臺灣臺北地方法院108年度訴字第1016號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第1016號刑事判決

裁判日期：民國109年04月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第1016號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告翁聖育選任辯護人賴鴻齊律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20240號），本院判決如下：
主文翁聖育犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及於判決確定之日起貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、翁聖育明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年8月17日3時57分許，透過不詳設備連線網際網路後，在通訊軟體微信以暱稱「coco」傳送：「咖啡(圖)咖啡(圖)ok(圖)ok(圖)ok(圖)」與喬裝為買家之員警，並與員警達成以新臺幣（下同）1,600元之價格，出售4包含有上開毒品成分之咖啡包之合意，雙方約定在臺北市○○區○○路○○巷○號以交易。嗣翁聖育於同日18時45分抵達上開交易地點，向喬裝為買家之員警收受現金1,600元並交付4包毒品咖啡包（驗餘淨重共29.6617公克）時，為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包及手機1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告翁聖育以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱
（見臺北地檢署108年度偵字第20240號卷，下稱偵卷，第11至15頁、第71至73頁；本院卷第88頁、第91至92頁），並有員警職務報告、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、對話譯文、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場照片及扣案毒品照片等件在卷可稽（見偵卷第17頁、第19至27頁、第37至41頁、第43至56頁）。又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包4包，經鑑驗結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，亦有臺北榮民總醫院108年10月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足憑（見偵卷第90頁）。是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與喬裝買家之員警間並非至親，且被告亦自承就每包毒品咖啡包賺取50元之價差等語（見本院卷第91頁），是被告就本案犯行，主觀上應有營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝
而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢又被告於偵查及本院審理中，均就犯罪事實坦承不諱，已如
前述，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項於「偵查及審判中均自白」之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈣至於被告雖曾向員警供出其毒品來源，但並未因而查獲其他
共犯或正犯等情，有新北市政府警察局新莊分局109年1月10日新北警莊刑字第1094000704號函在卷可佐（見本院卷第65頁），故無法依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告正值青壯，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導
，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為牟私利，擅為販賣第三級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為非是，惟念及其對其犯行始終坦承不諱，堪認有悔悟之心，兼衡被告本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟，兼衡高中肄業之智識程度、年紀尚輕、犯案當時年僅18歲、目前在親戚家從事販售衣物之工作、月收入約3萬元之經濟狀況，及須扶養母親之情，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告
之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第95頁），其行為時年僅18歲，卻因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告犯後坦認犯行，表達悔意，且其賣毒品之數量甚微，所犯情節尚非重大等情，本院認經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。復斟酌被告之犯罪情節，為使被告能於本案從中深切記取偵審之教訓，督促其確實悔過向善，並有正確之法律觀念，日後重視法律規範秩序，導正接觸毒品之偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元，暨應於判決確定之日起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，另依同法第93條第1項第2款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。被告為警查獲時所扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包共4包，經檢出均含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，俱屬第三級毒品，有上開毒品鑑定書附卷足參，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。又直接用以盛裝上揭毒品之外包裝袋，因袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為前開查獲之毒品，與所盛裝之前開毒品併予宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），為被告所有，且供其與員警聯繫本案販賣第三級毒品所用，業據被告供明在卷（見本院卷第44頁、第89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第70條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，由檢察官周慶華到庭執行公訴。
中華民國109年4月7日
刑事第十一庭審判長法官張谷瑛
法官鄧鈞豪法官吳玟儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曹尚卿中華民國109年4月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├──┼────────┼───┼───────────────┤│1│毒品咖啡包│4包│經鑑驗後，均含第三級毒品4-甲基│││││甲基卡西酮、硝甲西泮成分│├──┼────────┼───┼───────────────┤│2│行動電話（含門號│1支│供販賣第三級毒品所用之聯絡工具│││0000000000號SIM│││││卡1張）│││└──┴────────┴───┴───────────────┘