裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年原上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國108年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度原上訴字第67號上訴人即被告 林長 志選任辯護人 曾泰源 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第67號中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3764號；移送併辦案號：107年度偵字第3811號、107年度偵字第3812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林長志 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之方式，販賣附表各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命，予附表各編號所示之販賣對象。
嗣經警 對林長志持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官主動檢舉簽分偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告林長志（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第72頁反面、第83頁反面），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就被告所使用之門號0000000000向臺灣花蓮地方法院（下稱花院）聲請通訊監察，經花院以107年度聲監字第277號准自107年7月10日上午10時起至107年8月8日上午10時止執行通訊監察，復以107年度聲監續字第393號准予續行通訊監察至107年9月6日上午10時止，有花院前揭通訊監察書在卷可參（見他字卷第2-5頁）。是本案對被告所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告之辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就附表各編號所示之犯罪事實，於偵查、原審羈押
庭、原審及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第3764號卷第25頁、花院107年度聲羈字第61卷第6-7頁、原審卷第35頁、63頁，本院卷第72頁反面-第73頁），核與證人葉 宗融 、 游曼 平於警詢及偵查中之證述相符（見107年度他字第1023號卷第6-8頁、第15-17頁、第19-20頁、第24-25頁），，並有花院107年度聲監字第277號、107年度聲監續字第393號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第11-14頁，第107年度他字第1023號卷第11-12頁、第21-22頁），足認被告上揭任意性之自白與事證相符，足堪採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。查被告確有如附表各編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與證人 葉宗 融、 游曼平 無親屬關係，亦查無任何動機或與購毒者 葉宗融 、游曼平有任何特殊之情誼，而獨自擔負購買毒品過程為警查獲之重刑風險，以原價或無償轉讓甲基安非他命給證人葉宗融、游曼平，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之各別犯意，而為附表各編號之販賣甲基安非他命行為，灼然甚明。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告為附表各編號所示之販賣第二級毒品之犯行，均堪以認定。
二、論罪：㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣。被告意圖營利，並基於販賣之各別犯意，為附表各編號之行為（共6次），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就附表各編號所示販賣甲基安非他命犯行時，所各持有
甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告就附表編號1所示之犯行，與真實姓名年籍不詳、綽號
「 阿傑 」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，被告就附表編號2所示之犯行與「阿傑」及另名真實姓名年籍不詳「阿傑女友」之成年女子間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告所犯如附表各編號所示之罪（共6罪），行為時間、地點互殊，犯意個別，應予分論併罰。
㈤移送併辦意旨所載之犯罪事實，與本件起訴之犯罪事實係屬同一事實，本院自得併予審理。
三、適用減輕其刑規定與否之問題：㈠被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106年度台上字第1506號判決要旨參照）。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第612號判決意旨參照）。
⒉被告於偵查中固供出上游為李○國（真實姓名詳卷），然
經原審函詢結果，花蓮縣警察局新城分局分局回覆：未因被告供述查獲「李○國」或其他正犯或共犯，有花蓮縣警察局新城分局107年10月11日新警刑字第0000000000號函在卷足稽（見原審卷第49頁）。嗣本院再度函詢，花蓮縣警察局花蓮分局函覆：被告雖供出毒品來源為「李○國」，惟「李○國」經通知未到案，全案迄今尚未因此查獲「李○國」或其他正犯、共犯，有花蓮縣警察局花蓮分局108年4月18日花市警刑字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第80頁）。是被告雖供出毒品來源為「李○國」，但並未因此查獲正犯或共犯，本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈡被告就附表各編號所示之販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就附表各編號所示之販賣毒品犯行，於偵查、原審羈押庭、原審及本院審理時皆坦承不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告所為並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。
⒉查被告如附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行，均已適
用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，減刑後之最低法定刑度皆為有期徒刑3年7月，倘處以最低刑度，並無情輕法重之憾，均難認為在客觀上有何足以引起一般人同情而可憫恕之情，揆諸上揭說明，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑獲取所需，為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，而甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；兼衡被告販賣毒品之對象僅2人，各次販賣之毒品數量非多，所獲不法利益尚非鉅大，與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行及其高職畢業、離婚、需扶養目前懷孕之未婚妻、祖母、弟、妹等一切情狀，分別量處如附表各編號「原審判決主文：罪名與宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑6年，及依刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告於附表編號1、編號
2、編號5、編號6所示各次販賣毒品之犯罪所得及附表各編號所持用為其所有之未扣案不詳廠牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），於附表各該編號項下宣告沒收，核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知，均屬妥適。
㈡被告上訴意旨以：本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，且原審量刑猶嫌過重云云。惟：
⒈被告雖供出毒品來源，但迄今尚未查獲「李○國」或其他
正犯或共犯，業經說明如前，被告此部分上訴理由，難謂有據。
⒉按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院
得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，並以其符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，就附表各編號所示犯行均減輕其刑，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。
㈢綜上，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴及移送併辦，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官邱志平法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月28日
書記官林鈺明附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────────┬────────────┐│編號│時間（民國│販賣對象│販賣毒品種類│販賣過程│原審判決主文：罪名與宣告│││）、地點││、數量及價格│（價金：新台幣）│刑（含主刑及從刑）│││││（新台幣）│││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│1│於107年7│葉宗融│第二級毒品甲│葉宗融於民國107年│林長志共同販賣第二級毒品│││月17日19時││基安非他命1│7月17日19時9分許│，處有期徒刑參年柒月。未│││22分後不久││ 小包 （1公克│起至19時22分許，以│扣案之不詳廠牌手機壹具（│││，在花蓮縣││）；價金1,00│其持用之門號000000│含門號0000000000號SIM卡│││○○國中大││0元│0000號行動電話與林│壹枚）及未扣案之犯罪所得│││門口│││長志持用之門號0000│新臺幣壹仟元均沒收，於全││││││000000號行動電話（│部或一部不能沒收或不宜執││││││搭配不詳廠牌之手機│行沒收時，均追徵其價額。││││││）聯繫購買第二級毒│││││││品甲基安非他命之事│││││││宜，林長志即與其手│││││││下即真實姓名年籍不│││││││詳綽號「阿傑」之成│││││││年男子（另由檢警偵│││││││辦中），共同基於意│││││││圖營利販賣第二級毒│││││││品甲基安非他命之犯│││││││意聯絡，由「阿傑」│││││││持林長志之上開手機│││││││與葉宗融通話後，復│││││││由「阿傑」於左揭時│││││││間至左揭地點見面，│││││││並當場交付左揭之第│││││││二級毒品甲基安非他│││││││命1小包（1公克）與│││││││葉宗融，並向葉宗融│││││││收取價金1,000元，│││││││嗣後將價金1,000元│││││││全數轉交林長志，而│││││││完成交易。││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│2│於107年7│葉宗融│第二級毒品甲│葉宗融於107年7月│林長志共同販賣第二級毒品│││月20日22時││基安非他命1│20日20時56分許起至│，處有期徒刑參年柒月。未│││17分後不久││小包（1公克│22時17分許，以其持│扣案之不詳廠牌手機壹具（│││，在花蓮縣││）；價金1,00│用之門號0000000000│含門號0000000000號SIM卡│││○○鄉○○││0元│號行動電話與林長志│壹枚）及未扣案之犯罪所得│││○○街之統│││持用之門號00000000│新臺幣壹仟元均沒收，於全│││一便利商店│││87號行動電話（搭配│部或一部不能沒收或不宜執│││內│││不詳廠牌之手機）聯│行沒收時，均追徵其價額。││││││繫購買第二級毒品甲│││││││基安非他命之事宜，│││││││林長志即與其手下即│││││││真實姓名年籍不詳綽│││││││號「阿傑」之成年男│││││││子及另名真實姓名年│││││││籍不詳「阿傑」女友│││││││之成年女子（上開2│││││││人均由檢警偵辦中）│││││││，共同基於意圖營利│││││││販賣第二級毒品甲基│││││││安非他命之犯意聯絡│││││││，由「阿傑」、「阿│││││││傑」女友先後持林長│││││││志之上開手機與葉宗│││││││融通話後，復由「阿│││││││傑」於左揭時間至左│││││││揭地點見面，並由「│││││││阿傑」當場交付左揭│││││││之第二級毒品甲基安│││││││非他命1小包（1公克│││││││）與葉宗融，並向葉│││││││宗融收取價金1,000│││││││元，嗣後將價金1,00│││││││0元全數轉交林長志│││││││，而完成交易。││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│3│於107年7│葉宗融│第二級毒品甲│葉宗融於107年7月│林長志販賣第二級毒品，處│││月23日1時││基安非他命1│22日21時30分許，以│有期徒刑參年捌月。未扣案│││52分後不久││小包（2公克│其持用之門號000000│之不詳廠牌手機壹具（含門│││，在花蓮縣││）；價金2,00│0000號行動電話與林│號0000000000號SIM卡壹枚│││○○鄉○○││0元（賒欠）│長志所持用門號0000│）沒收，於全部或一部不能│││○○廟旁之│││000000號行動電話（│沒收或不宜執行沒收時，均│││統一便利商│││搭配不詳廠牌之手機│追徵其價額。│││店內│││）聯繫購買第二級毒│││││││品甲基安非他命之事│││││││宜，嗣2人於左揭時│││││││間、地點見面後，林│││││││長志即將左揭之第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││1小包（2公克）交予│││││││葉宗融，並允諾葉宗│││││││融賒欠價金2,000元│││││││，而完成交易。││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│4│於107年7│葉宗融│第二級毒品甲│葉宗融於107年7月│林長志販賣第二級毒品，處│││月26日2時││基安非他命1│26日2時5分許，以│有期徒刑參年柒月。未扣案│││51分後不久││小包（公克）│其持用之門號000000│之不詳廠牌手機壹具（含門│││，在花蓮縣││；價金1,000│0000號行動電話與林│號0000000000號SIM卡壹枚│││○○鄉○○││元（賒欠）│長志所持用門號0000│）沒收，於全部或一部不能│││路之統一便│││000000號行動電話（│沒收或不宜執行沒收時，均│││利商店旁│││搭配不詳廠牌之手機│追徵其價額。││││││）聯繫購買第二級毒│││││││品甲基安非他命之事│││││││宜，嗣2人於左揭時│││││││間、地點見面後，林│││││││長志即將左揭之第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││1小包（1公克）交│││││││予葉宗融，並允諾葉│││││││宗融賒欠價金1,000│││││││元，而完成交易。││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│5│於107年7│游曼平│第二級毒品甲│游曼平於107年7月│林長志販賣第二級毒品，處│││月14日0時││基安非他命1│14日0時33分許，以│有期徒刑參年玖月。未扣案│││33分後不久││小包（4公克│其持用之門號000000│之不詳廠牌手機壹具（含門│││，在游曼平││）；價金4,00│0000號行動電話與林│號0000000000號SIM卡壹枚│││位於花蓮縣││0元（嗣後已│長志所持用門號0000│）及未扣案之犯罪所得新臺│││○○鄉○○││付清）│000000號行動電話（│幣肆仟元均沒收，於全部或│││路0段00號│││搭配不詳廠牌之手機│一部不能沒收或不宜執行沒│││之0之居所│││）聯繫購買第二級毒│收時，均追徵其價額。│││後門│││品甲基安非他命之事│││││││宜，嗣林長志於左揭│││││││時間到達地點後，即│││││││將第二級毒品甲基安│││││││非他命（4公克）先│││││││置於香菸盒中，復放│││││││置於游曼平居所後門│││││││之空心磚內，並自空│││││││心磚內取出游曼平事│││││││先放置之部分價金50│││││││0元，游曼平嗣後以│││││││通訊軟體LINE與林長│││││││志聯繫，並陸續清償│││││││左揭價金共4,000元│││││││。││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│6│於107年8│游曼平│第二級毒品甲│游曼平於107年8月│林長志販賣第二級毒品，處│││月7日11時││基安非他命1│7日11時29分許，以│有期徒刑參年玖月。未扣案│││29分後不久││小包（4公克│其持用之門號000000│之不詳廠牌手機壹具（含門│││，在游曼平││）；價金4,00│0000號行動電話與林│號0000000000號SIM卡壹枚│││位於花蓮縣││0元（嗣後已│長志所持用門號0000│）及未扣案之犯罪所得新臺│││○○鄉○○││陸續給付3,50│000000號行動電話（│幣參仟伍佰元均沒收，於全│││路0段00號││0元，仍賒欠│搭配不詳廠牌之手機│部或一部不能沒收或不宜執│││之0之居所││500元）│）聯繫購買第二級毒│行沒收時，均追徵其價額。│││後門│││品甲基安非他命之事│││││││宜，嗣林長志於左揭│││││││時間到達左揭地點後│││││││，即將第二級毒品甲│││││││基安非他命（4公克│││││││）先置於香菸盒中，│││││││復放置於游曼平居所│││││││後門之空心磚內，並│││││││自空心磚內取出游曼│││││││平事先放置之部分價│││││││金2,500元，游曼平│││││││嗣後以通訊軟體LINE│││││││與林長志聯繫，並陸│││││││續清償左揭價金共3,│││││││500元（仍賒欠500元│││││││）。││└──┴─────┴────┴──────┴─────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。