裁判字號：最高法院98年台上字第7846號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八四六號上訴人甲○○選任辯護人 趙元昊 律師
李成功 律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十八年九月十四日上訴審判決（九十八年上重訴字第０三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年偵字第０四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除駁回軍事檢察官之上訴部分外撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決撤銷國防部高等軍事法院初審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人甲○○公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪刑，固非無見（原判決以上訴逾期駁回軍事檢察官上訴部分，未據軍事檢察官聲明不服）。
惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢、財物或不正利益與其所為違背職務行為有相當對價關係，為成立要件之一。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人之交付金錢、財物或不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受以為違背職務行為之意，始足當之。至違背職務行為與收受賄賂孰先孰後，與對價關係之存否，不生影響。是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。此項對價關係之存在，不僅應於犯罪事實內明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之依據，方足資為論罪科刑之基礎。原判決認定上訴人自民國九十六年十二月某日起，將其職務上經手會辦、呈核及副署所知悉，經核定為軍事機密之「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」、「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」及尚未公告應予保密之「新開營區整建工程需求說明書」等軍事工程招標文件，於其附表所列公告日期前、後（依該附表所載，公告日期依序為九十七年六月十六日、九十六年十二月十四日及九十七年四月八日），私自影印後，接續交付 林治崇 ，或透過 林某 之助理 丁顗慈 、 許佩君 收受後轉交林治崇，而為違背其職務之行為。林治崇則於九十七年二月二日在台北六福皇宮安排中國城酒店不知名小姐，提供上訴人性招待之服務，費用二萬元（新台幣，下同）由林治崇支付，作為對價酬謝等情。惟證人林治崇於軍事檢察官偵查時證稱：「我與甲○○真的只是朋友交往關係，我的資料來源如果是來自軍方，都是另案被告 楊東山 及 鍾永祥 ，並沒有從甲○○處取得，而有對價的只有另案被告楊東山及鍾永祥」等語（見偵一卷第一六八頁），而依原判決前述認定，上訴人接受林治崇安排之性招待之日期，係在「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」公告日後約二月，「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」及「新開營區整建工程需求說明書」等軍事工程招標文件公告之前約四月及二月，時間上已有相當之距離。則上訴人究係於何時將前述文件影印、交付，如何認定其於九十七年二月二日接受林治崇安排之性招待，與其交付前述文件有對價關係？攸關上訴人罪責成立與否之認定，自應明白調查審認，並於理由內予以說明。原判決未詳予調查，遽認上訴人係在「公告日期前、後」私自影印交付前述工程招標文件，惟對於何項文件係在公告日前，何項文件係在公告日後交付，以及交付之日期係在何時，均未明確認定，已有未合；倘上訴人交付文件之日期，與公告日期接近，則與接受林治崇安排之性招待已有相當時日之間隔，何以仍得認其交付文件與收受不正利益間有對價關係？原判決理由內未予說明，自難謂無調查未盡及理由不備之違法。㈡刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。亦即行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之，為實質上一罪。原判決所認上訴人三次交付前述軍事機密或國防以外秘密於林治崇之時間，前後相隔約六月，能否謂係「接續」為之，仍待研求。原判決遽認上訴人係「接續」交付上開文件（見原判決第二頁倒數第三行），理由內復說明上訴人係「接續」違背其職務（見原判決第三０頁倒數第二行），已有未合。且上訴人交付上開文件若屬接續行為，依前述說明，即應包括的論以一罪。原判決理由卻又敘明上訴人所為交付上開文件行為，構成陸海空軍刑法第二十一條、第二十條之「交付職務上所知悉之軍事機密」二罪，及陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、刑法一百三十二第一項之「交付國防以外之秘密」一罪（見原判決第三一頁）。其事實之記載與理由之說明，不相一致，難謂無理由矛盾之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十八日
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