裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第2051號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第2051號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高啟洋選任辯護人洪若純律師
趙元昊律師 陳君瑋 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第27013、29660、30364及30600號），本院判決如下：
主文高啟洋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案iPhone牌行動電話壹具（含0000000000號之SIM卡）及Sony牌行動電話壹具（含0000000000號之SIM卡）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元與 施明賢 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與施明賢之財產連帶抵償之。
事實
一、高啟洋（綽號 阿越 或 阿月 ）明知MDMA（俗名搖頭丸）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有及販賣，竟意圖營利，與施明賢（綽號KEVIN）共同基於販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，由施明賢於民國102年9月26日13時42分以所有電話號碼為0000000000號之iPhone牌行動電話為聯絡工具，接受成年人 楊國棟 （綽號ROGER）以行動電話通訊軟體LINE聯繫洽談以
1顆新臺幣（下同）280元之價格，購買10顆MDMA之事宜，施明賢於同日13時46分復以通訊軟體LINE聯繫高啟洋所有電話號碼為0000000000號之SONY牌行動電話，請高啟洋交付MDMA給楊國棟，高啟洋應允後，高啟洋遂於同日，在臺北市○○路附近之7-11便利商店，交付10顆MDMA予楊國棟，楊國棟並於1週後，在臺北市○○○路○段附近，將前開購買毒品之價金2,800元交予施明賢，而從中賺取差價及毒品以牟利。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。經查：
㈠關於證人楊國棟於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告高啟洋及選任辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷㈠第64頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。
㈡關於證人楊國棟於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具
結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及選任辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，具證據能力。㈢被告施明賢雖同為本案被告，然公訴人援引被告施明賢於警
詢、偵查中所為之陳述為被告高啟洋犯行之證據，則就被告高啟洋而言，被告施明賢之陳述固屬「被告以外之人」之陳述。又本院於審判中，已依法定程序傳喚施明賢到場，且經轉換為證人身分具結後陳述，而同案被告施明賢於警詢及偵查中所為之陳述，被告高啟洋及選任辯護人不同意作為證據，且同案被告施明賢就被告高啟洋部分有關之供述，亦未經過具結，亦無證據證明有何顯有特別可性之情況，其於警詢及偵查中之供述，揆諸上開說明，自無證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告高啟洋及選任辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告高啟洋固不否認伊綽號為「阿越」且電話號碼0000000000之行動電話係伊所使用，又伊認識綽號為「KEVIN」的施明賢及綽號為「ROGER」的楊國棟，另施明賢於102年
9月26日13時46分許，以通訊軟體LINE聯繫伊並告知楊國棟欲購買10顆MDMA，而伊與楊國棟在臺北市○○路附近之7-11便利商店碰面之情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當天LINE的對話內容是施明賢提到楊國棟想要拿搖頭丸，問伊可否幫忙轉交，伊當下有同意，但事後沒有去做，伊雖有跟楊國棟碰面，但交付的是高蛋白云云。辯護人則另為被告辯稱：警方並未在楊國棟之處所查扣毒品，而楊國棟的尿液檢驗結果亦為陰性，堪認被告高啟洋並未交付搖頭丸給楊國棟等詞。經查：
㈠證人施明賢於本院審理中具結證述：伊記得賣給楊國棟1顆
價格大約是280元到300元，新北檢102年度偵字第30364號卷第16頁到背面附的通訊軟體LINE的內容是伊與高啟洋之間的對話，又當時伊人在越南，楊國棟用通訊軟體LINE敲伊說要買10顆搖頭丸，伊問楊國棟是否認識高啟洋，楊國棟表示認識，伊就請阿越出貨拿10顆搖頭丸給楊國棟，伊知道阿越有拿10顆搖頭丸給楊國棟，後來伊有拿到這10顆搖頭丸的錢，楊國棟在南京東路附近拿5千元給伊，這個錢包括楊國棟託伊買香水的錢及10顆搖頭丸的錢，另卷附新北檢102年偵字第30364號卷第16頁背面倒數第9行到第3行通訊軟體LINE內容是高啟洋向伊要楊國棟搖頭丸的錢及高啟洋幫伊買party票的錢，伊有反問楊國棟沒有給他錢嗎，高啟洋回應說：「他說跟你算」，又因高啟洋跟伊有借貸關係，伊在國外時，這個錢都還沒有還清，伊就請高啟洋直接在借款中扣除，記得這在通訊軟體LINE有紀錄之情（見本院卷㈠第184至187頁），復有卷附2013年9月26日之施明賢與楊國棟之LINE通話紀錄載道：「13：46：S-roger：衣服100」、「
13：46：S-roger：不要上回那二種」、「13：46：S-roge
r：黃色小鴨跟 三菱 」、「13：48：Kevin：你直接找阿月」、「13：48：S-roger：衣服？錢回來跟你算？」、「13：49：Kevin：我在問他」、「13：49：Kevin：等一下」、「13：50：S-roger：好」、「13：50：S-roger：傳訊息」、「13：51：Kevin：好」、「14：22：Kevin：我妹晚一點打給你」、「14：22：Kevin：帶號香水五瓶」、「
14：33：S-roger：OKay」、「14：34：Kevin：OK」、「
19：28：Kevin：我妹手機快沒電了」、「19：40：S-roge
r：打了」、「19：43：Kevin：我妹有自己的事」、「19：43：Kevin：不要給他一直等」、「19：43：Kevin：So
rry」、「19：44：Kevin：他不是在放東西」、「19：43：Kevin：下次不要這樣找人拿了」、「19：44：S-roger：有聯繫了」、「19：45：Kevin：不要一直吵我了」、「
19：50：S-roger：聯繫上了」之情，此有LINE通話紀錄影本在卷可稽（見102年度偵字第30364號偵查卷宗第42至42背面頁），另有卷附2013年9月26日之施明賢與高啟洋之LINE通話紀錄載道：「13：46：Kevin：[圖片]（備註：傳送KEVIN與楊國棟ROGERWeChat對話）」、「13：46：Kevi
n：他你認識吧」、「19：46：阿月：好多零頭167400」、「13：47：Kevin：你在幫我出一下上衣」、「13：47：阿月：認識啊」「13：47：阿月：你已經再越南了」、「13：
47：Kevin：不然你直接找他」、「13：47：阿月：出多少」、「13：48：Kevin：你問他」、「13：48：阿月：多少錢」、「13：48：阿月：我們的帳我直接記127400囉你記一下」、「13：49：Kevin：你方便現用lien電」、「13：49：阿月：我沒有wifi」、「13：49：阿月：聽不清楚」、「
13：50：Kevin：你東西多？」「13：51：阿月：還有多兩百」、「13：51：阿月：但你什麼時候回來」、「13：51：
Kevin：那OK」、「13：52：Kevin：我十月五日到」、「
13：52：Kevin：台北」、「13：52：Kevin：但是晚上」、「13：52：阿月：那OK」、「13：52：Kevin：好」、「
13：52：阿月：撐得到」、「13：52：Kevin：你先出給他」、「13：53：Kevin：大家合作快」、「13：53：阿月：
因為我都撒出去了，暫時也不會再出」、「13：53：阿月：
OK」、「13：53：Kevin：？」、「13：53：阿月：要出多少錢」、「13：53：Kevin：他如果不多就先給他」、「
13：53：Kevin：我好朋友」、「13：54：Kevin：多就看你」、「13：54：Kevin：目前他告訴我要50-100」、「13：54：阿月：好」、「13：55：阿月：你也是算28我就跟他拿28」、「13：56：Kevin：好」、「19：16：Kevin：票有吧」、「19：16：Kevin：一定要留哦」、「19：16：阿月：有我拿到了」；2013年10月6日之施明賢與高啟洋之LINE通話紀錄載道：「16：19：阿月：之前帳多少」、「16：19：Kevin：18萬」、「16：19：Kevin：有記」、「16：20：阿月：」、「13：52：Kevin：票錢跟roger的五十」、「16：20：Kevin：但剪」、「16：20：Kevin：
roger沒有給你﹩」、「16：20：Kevin：？」、「16：21：阿月：（2800＋3500）﹡2＋14000＝26600」、「16：
22：阿月：153400」、「16：22：阿月：他說跟你算」、「
16：24：Kevin：好」之情（見102年度偵字第30364號偵查卷宗第16至16背面頁），綜觀上開情詞，堪認被告高啟洋確實有於上開時、地因施明賢之聯繫而交付10顆搖頭丸給楊國棟，事後楊國棟亦有支付搖頭丸之款項給施明賢，而被告高啟洋與施明賢間因有借貸關係而有彙算之情無誤。是被告高啟洋辯稱：所交付者為高蛋白云云，顯係事後卸責之詞不足為採。
㈡由證人楊國棟於偵查中證述：當天伊LINE給「KEVIN」，「
KEVIN」表示人在國外，「KEVIN」要伊跟「阿越」聯絡並表示會託「阿越」把東西交給伊，後來伊跟「阿越」聯繫，並約在公館那邊的汀州路某家7-11見面，「阿越」給伊10顆搖頭丸，伊跟「阿越」說等「KEVIN」回國再跟「KEVIN」算，約1週後，「KEVIN」回國，雖搖頭丸10顆2800元，但因伊還有託「KEVIN」在國外買東西，所以伊親自給「KEVI
N」現金5千元，又伊跟「阿越」聯繫時，就跟「阿越」說請他幫忙送要跟「KEVIN」拿的東西，沒有特別說其他話，「阿越」送的東西是用牛皮紙包裝，有黏起來，裡面是10顆搖頭丸放在1個夾鏈袋中，伊沒有向「KEVIN」或「阿越」拿過高蛋白，跟「阿越」拿到的可以確認是搖頭丸等語明確（見102年度偵字第30364號偵查卷宗第48至51頁），其於本院審理中證述：伊認識在庭被告高啟洋及施明賢，伊向施明賢購買過2次搖頭丸，第2次向施明賢購買10顆MDMA搖頭丸就是通訊軟體LINE聯繫的內容，當時施明賢在國外，施明賢在通訊軟體LINE裡面問伊是否認識高啟洋，伊說認識後，施明賢要伊直接去聯絡高啟洋，伊本來就有高啟洋LINE的帳號，就用通訊軟體LINE敲高啟洋LINE的帳號，當日在通訊軟體LINE聯繫施明賢購買10顆MDMA搖頭丸時，因之前有向施明賢購買過1次搖頭丸，所以沒有特別講1顆多少錢，伊認為是同樣的價格就是1顆280元，伊跟施明賢說等回國再把錢拿給他，又伊不記得確切時間，但伊跟高啟洋約在晚上9點以後，約在汀州路，是高啟洋把10顆MDMA搖頭丸用牛皮紙袋封起來交給伊，伊拿到後，沒有拿任何東西給高啟洋，又伊係1週後，施明賢回國後，在南京東路家的附近交付5千元給施明賢，這些錢包含伊託施明賢購買香水的錢之情（見本院卷㈠第180至183頁），益徵被告高啟洋有於上開時、地因施明賢之聯繫而交付10顆搖頭丸給楊國棟，事後楊國棟亦有支付搖頭丸之款項給施明賢之情綦詳。
㈢另證人楊國棟於偵查中亦具結證稱：伊可以確認「阿越」交
給伊的是搖頭丸一節（見102年度偵字第30364號偵查卷宗第50頁），足認被告高啟洋所交付者為搖頭丸無訛。雖被告高啟洋辯稱：所交付者為健康食品云云，倘若被告高啟洋所辯為真，楊國棟既非第一次施用搖頭丸，對於被告高啟洋所交付之物完全沒有搖頭丸之效用，事後豈有不向施明賢或高啟洋反應或者要求退回價金之理，足見被告高啟洋就此所辯，不足為採。況被告高啟洋於本院審理中另供述：因當初施明賢是直接把楊國棟約在伊家附近，楊國棟跟伊見面時，伊就說不想要幫施明賢拿搖頭丸10顆給楊國棟，伊當時跟楊國棟說拿的不確定是不是搖頭丸等詞（見本院卷㈡65頁），倘若被告高啟洋真有明白告知所交付之物並非搖頭丸，楊國棟對於大費周章聯繫並前往約定之地點，卻無法按照原訂約妥內容取得搖頭丸之細節記憶上應該深刻，何以其對於此事，隻字未提，益徵被告高啟洋就此所辯，顯不可信。
㈣至辯護人辯稱：楊國棟所採尿液並無呈MDMA陽性反應一節。
按MDMA俗稱『搖頭丸』，業經行政院公告列入毒品危害防制條例第二級毒品，據醫學文獻所載，服用MDMA後最長72小時仍可檢出低量MDMA，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於90年3月22日（90）北總內字第02607號函示明確，此為本院歷來審判經驗得知。經查，證人楊國棟於本院審理中另證述：伊有施用高啟洋所交付之搖頭丸，伊記得係在警察局前一個週末的星期日還有施用等語（見本院卷㈠第180背面頁），又楊國棟為警察查獲之日為102年11月20日星期三下午1時許之情，此有楊國棟之調查筆錄可參（見102年度偵字第30364號偵查卷宗第36頁），則楊國棟服用搖頭丸時間距採尿之時間已有三日之久，揆諸上開說明，自不得以楊國棟所採尿液送驗並無呈MDMA陽性反應逕斷被告高啟洋所交付者並非搖頭丸之事實。
㈤綜上所述，本件被告高啟洋就此所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按MDMA（俗名搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告高啟洋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。其與施明賢間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告高啟洋所犯上開之罪，其販賣之對象僅1人，其販賣搖頭丸之次數、重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，縱處以最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告高啟洋與施明賢共同販賣MDMA助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。經查：
⑴有關扣案iphone牌行動電話1具（含0000000000號之SIM卡
1張），被告施明賢供述為其所有（見本院卷㈡第58頁），並供本件犯罪事實所用；扣案Sony牌行動電話1具（含0000000000之SIM卡1張），被告高啟洋供述為其所有（見本院卷㈡第65背面頁），亦供本件犯罪所用，且有前述行動電話之通訊監聽譯文及LINE通話紀錄列印資料可佐，參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，承上，均應毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。
⑵有關販賣毒品所得部分：
就本件犯罪事實所示交易之未扣案現金2800元，為被告高啟洋與施明賢因上開販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告高啟洋與施明賢之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官林晏鵬法官連雅婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官但育緗中華民國103年12月27日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。