裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上字第209號民事判決
裁判日期：民國109年10月13日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第209號上訴人新加坡商艾星國際有限公司台灣分公司法定代理人 曾慧雯 訴訟代理人 謝凱傑 律師複代理人 楊聖文 律師複代理人 許哲嘉 律師被上訴人 陳振姜 訴訟代理人 陳許月嬌 被上訴人 郭晋良 訴訟代理人 張佩珍 律師
林佩璇 律師 岳世晟 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年5月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度訴字第43號)提起上訴，本院於109年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人現為被上訴人陳振姜之債權人。被上訴人陳振姜將所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地所有權全部（下稱系爭土地），於民國（下同）85年10月28日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，存續期間為85年10月24日至86年10月24日止，約定清償日期為86年10月24日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），予被上訴人郭晋良，而系爭抵押權實際無擔保之債權存在。若有，系爭抵押權所擔保者為本票債權約定兌付期日為86年10月24日，被上訴人郭晋良未於89年10月23日前行使權利，其債權請求權已因時效而消滅，而系爭抵押權復未於所擔保之本票債權請求權時效消滅後5年內即104年10月22日前行使，亦已逾除斥期間而告消滅。上訴人已於109年1月3日提起本件訴訟主張代位被上訴人陳振姜行使時效抗辯，從而，被上訴人郭晋良對被上訴人陳振姜之抵押債權（本票債權）及抵押權之請求權已逾時效而不存在，其抵押權已逾除斥期間而消滅，上訴人基於債權人保全債權之必要，自得代位被上訴人陳振姜行使物上請求權，請求被上訴人郭晋良塗銷系爭抵押權之設定登記。因此請求⒈確認被上訴人郭晋良對於被上訴人陳振姜所有系爭土地，臺南市佳里地政事務所於85年10月24日以收件字號「85佳地字第170780號」於85年10月28日完成登記（證明書字號85佳字第4454號），所設定之200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。⒉被上訴人郭晋良應將系爭抵押權登記予以塗銷。原審為其敗訴之判決即有未合，並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡如上⒈、⒉所示。
二、被上訴人則以：被上訴人陳振姜確於85年10月24日向被上訴人郭晋良借款200萬元（下稱系爭借款債權），並約定還款日期為86年10月24日，同時以系爭土地設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權，並簽發發票日85年10月24日、到期日86年10月24日、面額200萬元本票（下稱系爭本票）作為還款之票據擔保。系爭抵押權係擔保系爭借款債權，而非本票債權。系爭借款債權時效起算時點，係自86年10月25日起算至101年10月24日共計15年。而被上訴人郭晋良已陸續於103年10月9日、104年2月2日、108年2月18日就其他債權人對被上訴人陳振姜之強制執行事件聲明參與分配並陳報系爭借款債權，則被上訴人郭晋良既已於系爭借款債權時效完成後5年內陸續行使系爭抵押權，顯見並未逾民法第880條規定之5年除斥期間，系爭抵押權自仍屬有效存在，況被上訴人陳振姜亦已拋棄時效抗辯利益，上訴人所訴，並無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人即債務人陳振姜積欠訴外人即原債權人台灣金聯資
產管理股份有限公司（下稱台金聯公司）如原審卷第19-25頁之債權憑證所示債務未清償，原債權人台金聯公司將上開債權併同執行名義輾轉讓與上訴人（債權讓與過程：台金聯公司將上開債權讓與滙誠第一資產管理股份有限公司，滙誠第一資產管理股份有限公司再讓與名豐資產管理股份有限公司，名豐資產管理股份有限公司再讓與上訴人），並於107年8月間寄發信函通知被上訴人陳振姜。
㈡訴外人 陳盒 於85年10月28日提供其所有系爭土地所有權全部
（嗣由被上訴人陳振姜分割繼承取得全部所有權，原因發生日86年11月2日，登記日期102年10月18日），為債務人陳盒、陳振姜於85年10月28日設定登記擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權予被上訴郭晋良，存續期間為85年10月24日至86年10月24日止，清償日期為86年10月24日。
㈢訴外人即債權人 蘇昭博 於103年9月26日持執行名義對被上訴
人陳振姜所有之系爭土地聲請強制執行（原審法院103年度司執字第95078號），被上訴人郭晋良於103年10月13日向原審法院具狀陳報其債權內容，並檢附他項權利證明書及土地抵押權設定契約書等影本，該案嗣經訴外人即債權人蘇昭博撤回對系爭土地之拍賣，並聲請核發債權憑證而結案。
㈣訴外人即債權人蘇昭博於104年1月12日持執行名義對被上訴
人陳振姜所有之系爭土地及其上未保存登記建物聲請強制執行（原審法院104年度司執字第4215號），被上訴人郭晋良於104年2月3日向原審法院具狀陳報其債權內容，並檢附他項權利證明書及土地抵押權設定契約書等影本，該案嗣經原審法院以拍賣無實益而駁回債權人蘇昭博之強制執行之聲請而結案。
㈤訴外人即債權人 林冠儀 於108年1月2日持執行名義對被上訴
人即債務人陳振姜所有之系爭土地及同段00地號土地聲請強制執行（原審法院108年度司執字第1929號），被上訴人郭晋良於108年2月19日向原審法院具狀聲明參與分配，並檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及面額200萬元之系爭本票等影本，該案有關系爭土地之拍賣程序，嗣經原審法院以拍賣無實益（第二次拍賣）而撤銷之。
四、兩造爭執之事項；㈠被上訴人郭晋良對於被上訴人陳振姜所有之系爭土地所設定
登記之系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉如該債權存在，其原因關係債權為本票債權或消費借貸債
權？㈡上訴人依據民法第242條前段規定，代位被上訴人陳振姜行
使物上請求權，請求被上訴人郭晋良塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？⒈系爭抵押權擔保之債權請求權是否已罹於時效期間？
⑴上訴人代位被上訴人陳振姜主張時效抗辯，是否有據？⑵被上訴人抗辯陳振姜已表示願意拋棄時效抗辯利益，系
爭抵押權擔保之債權請求權並未罹於時效期間，是否可採？⒉系爭抵押權是否已逾除斥期間而告消滅？
五、本院之判斷：
㈠、關於爭執事項㈠部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，而當事人因借款債權設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，是以主張消費借貸法律關係存在之當事人，仍應先就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證之責任。如主張法律關係存在之當事人對於自己主張之事實已盡證明之責後，他造對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則他造對其反對之主張，即應負反證之證明之責，此為舉證責任分擔之原則。
⒉上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，既為被
上訴人所否認，並抗辯被上訴人陳振姜為訴外人佳憶實業有限公司（下稱佳憶公司）實質負責人，佳憶公司當時與被上訴人郭晋良所任職之 佳榮 營造股份有限公司（下稱佳榮營造公司）有工程案件合作，自85年間即開始持佳憶公司之支票向被上訴人郭晋良之姨母即佳榮營造公司之老闆娘 黃高金珠 週轉100萬元至300萬元不等工程款項，被上訴人陳振姜又於85年10月24日向有業務上接觸之被上訴人郭晋良借款週轉200萬元，被上訴人郭晋良因信任被上訴人陳振姜資力穩定，乃借貸並交付200萬元現金予陳振姜等語，揆諸前揭舉證責任分配之原則，應由被上訴人就系爭借款債權存在之事實，負本證之舉證責任。經查：
⑴被上訴人就其前揭抗辯之事實，業據提出擔保放款借據、
本票、被上訴人郭晋良之銀行帳戶歷史交易明細查詢結果、經濟部商工登記公示資料查詢服務、支票、佳榮營造變更登記事項卡及董事、股東名單等影本為證（見原審卷第123至125頁、第217至224頁、第243至244頁）。而觀諸被上訴人郭晋良為佳榮營造公司股東，出資金額高達1400萬元，且任職於該公司（見原審卷第189至191、243頁），又稽之其銀行帳戶歷史交易明細查詢結果（本院卷第217頁），顯示被上訴人郭晋良於84年至86年間有相當之經濟能力。雖上訴人於本院陳稱：上訴人這邊了解被上訴人郭晋良是任職於家族企業，非董監事也未持有股份，於84年分紅卻領取高達700多萬元，且有頻繁的轉出與匯入，被上訴人認為銀行帳戶類似於資金暫存帳戶，被上訴人郭晋良並沒有足夠資金可以提供等語（見本院卷第110頁），但由佳榮營造公司之股東名單及變更登記事項卡所示（見原審卷第243-244頁），佳榮營造公司之資本額1億元，而郭晋良之出資額達1400萬元，且上訴人陳稱郭晋良84年之分紅700多萬元，益顯郭晋良資力甚佳，且其經濟活動交易方式，或係以現金、票據、或轉帳等方式為之，足徵被上訴人等抗辯郭晋良於85年10月24日同意借貸並交付200萬元現金予陳振姜等語，並非全無依據。
⑵其次，參之被上訴人郭晋良提出之擔保放款借據之債權證
明文件，載明「借款人陳振姜、連帶債務人陳盒」「提供不動產為擔保物（詳如抵押權設定契約書、他項權利證明書）『借到』新台幣貳佰萬元整」（見原審卷第123頁），經與訴外人陳盒於85年10月28日提供其所有之系爭土地（嗣由被上訴人陳振姜分割繼承），為債務人陳盒、陳振姜設定登記擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權與被上訴人郭晋良（見兩造不爭執事項㈡）勾稽對照，相互吻合。而被上訴人郭晋良既持有上開擔保放款借據之債權證明文件，足認其為系爭借款債權之貸與人無誤，並不因該借據未記載貸與人之姓名，而影響被上訴人郭晋良為系爭借款債權貸與人之地位。則依上開調查證據之結果，被上訴人抗辯被上訴人陳振姜於85年10月24日向被上訴人郭晋良借款200萬元，並約定還款日期為86年10月24日，同時以系爭土地設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權等語，應可採信。再者，被上訴人陳振姜於本院陳稱：之前有間房子價值到600多萬元，但被合作金庫拿去拍賣到400多萬元，不足額再拍賣系爭土地，後來債權讓與給上訴人。系爭抵押權是裡地，無法出入，向銀行借不到錢…我們是同事，牡丹水庫是佳榮營造做的，結果賠錢，85年間佳榮營造負責人 黃振隆 原為臺南縣議員，也就是黃高金珠的先生，他承包牡丹水庫，我是他的下包，當時因為颱風，工程不順所以賠錢，我缺資金，我向黃高金珠說，所以借我200萬元，我就用土地給他抵押，郭晋良當時30多歲，他母親跟他自己都是佳榮營造的股東，他母親經濟狀況很好等語（見本院卷第108-109頁）。被上訴人陳振姜已將其居住之房地設定抵押予原債權人合作金庫，於承包工程失利缺乏資金之情形下，向共事且為佳榮營造公司股東之被上訴人郭晋良借款，郭晋良基於情誼接受陳振姜無法向銀行融資（由系爭土地多次拍賣均無人應買之情，可證土地條件不佳）之土地設定系爭抵押權，亦合情理，被上訴人抗辯設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權等語，應可採信。上訴人僅以被上訴人郭晋良未積極行使債權或被上訴人郭晋良之銀行帳戶應類似於企業或個人資金暫存帳戶，而否認上開事實，難謂已盡反證之證明之責，不足憑採。
⑶又查，訴外人即債權人林冠儀於108年1月2日持執行名義
對被上訴人陳振姜所有之系爭土地及同段00地號土地聲請強制執行時（原審108年度司執字第1929號），被上訴人郭晋良雖僅檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及面額200萬元之系爭本票等影本，於108年2月19日向本院具狀聲明參與分配（見兩造不爭執事項㈤）。惟參諸本票，係指發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第3條參照），可見本票屬支付工具之性質，並非支付原因關係本身。故被上訴人抗辯系爭本票係被上訴人陳振姜簽發作為還款之票據擔保，核與常情相符，要屬可信。又考諸事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。系爭抵押權設定登記之申請書件資料，雖因逾土地登記規則第19條所定之保存年限（15年），業經依檔案法相關規定而銷毀，有臺南市佳里地政事務所109年3月13日所登記字第109002361號函在卷可憑（見原審卷第185頁）。然衡酌普通抵押權，係債務人或第三人提供不動產作為債權之擔保，而系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在，且其原因關係債權為消費借貸債權，已如前述，根據系爭抵押權之設定登記為物上擔保，系爭本票之簽發交付為票據擔保，因其同具擔保原因關係債權之性質，是可認系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，應屬常態之事實。至於原告主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，並非系爭借款債權，係屬變態之事實，應由上訴人就此變態之事實，負舉證之責任。茲審究系爭抵押權及系爭本票均係系爭借款債權之擔保，並不因被上訴人郭晋良於108年2月19日向本院具狀聲明參與分配，僅檢附面額200萬元之系爭本票作為債權證明文件，而遽謂系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，並非系爭借款債權。此外，上訴人就其主張，亦未舉證以實其說，則被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權，堪信屬實。
⑷準此，被上訴人郭晋良對於被上訴人陳振姜所有之系爭土
地所設定登記之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，應可認定。則上訴人訴請確認被上訴人郭晋良對於被上訴人陳振姜所有之系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。
㈡、關於爭執事項㈡部分：⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第242條及第767條第1項中段雖分別定有明文。惟系爭抵押權所擔保之系爭借款債權為存在，已如前述，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並未發生，抵押權登記為無效，其得代位被上訴人陳振姜請求郭晋良塗銷系爭抵押權登記，即非可採。
⒉其次，被上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，約
定清償日期為86年10月24日（見兩造不爭執事項㈡），依民法第125條前段及第128條前段之規定，該借款債權請求權消滅時效應至101年10月23日完成。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，其債權請求權時效應於89年10月23日屆期而消滅云云，並非可採。又按債權人代位權行使之範圍，依民法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，固無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形。然若債務人於他債權人代位行使此項抗辯權前，已向債權人為拋棄時效利益之意思表示，而應恢復時效完成前之狀態者，他債權人即無得代位行使此項抗辯權之情形可言。準此，被上訴人抗辯陳振姜已表示願意拋棄時效抗辯利益，系爭抵押權擔保之債權請求權並未罹於時效期間等語，已據提出被上訴人陳振姜於109年3月1日書立抛棄時效抗辯利益之證明書為證（見原審卷第149頁），又參酌抵押債權人對於有抵押權擔保之債權，如未需款孔急，通常較不急於行使債權，而被上訴人所述被上訴人陳振姜因生意失敗，每年都向被上訴人郭晋良表示會償還，但因沒有現款，才會至今仍未能償還等語（見原審卷第235頁），對照被上訴人郭晋良103年、104年及108年間於訴外人對被上訴人即債務人陳振姜所有之系爭土地聲請強制執行時，先後具狀陳報其債權內容或具狀聲明參與分配，並檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書或系爭本票等影本為憑證，被上訴人陳振姜均未有任何異議，有原法院103年度司執字第95078號、104年度司執字第4215號及108年度司執字第1929號執行卷可稽，足徵被上訴人所辯系爭借款請求權消滅時效完成後，因被上訴人陳振姜曾向被上訴人郭晋良為拋棄時效利益之表示，被上訴人郭晋良體諒其處境，方同意給予其機會而未主動聲請強制執行等語，非不可信。
⒊是以，縱認系爭借款債權請求權消滅時效已於101年10月
23日完成，惟依上所述，被上訴人陳振姜至少於時效完成後之103年間有承認該請求權存在之拋棄時效利益之表示，自不因被上訴人陳振姜嗣後於109年3月1日始書立抛棄時效抗辯利益之證明書，而影響被上訴人陳振姜前於時效完成後之103年間已有承認該請求權存在之拋棄時效利益之情事。又時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，消滅時效應重新起算。衡諸系爭借款債權請求權至上訴人起訴時即109年1月3日（見原審卷第13頁收狀日期戳章），尚未罹於15年之消滅時效期間，則上訴人代位被上訴人陳振姜主張時效抗辯，即非有據。又上訴人依此進而主張其已於本件訴訟代位被上訴人陳振姜主張時效抗辯，被上訴人陳振姜依法不得再主張拋棄時效利益云云，亦非可採。
⒋按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。揆其立法理由以抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權（請求權）已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。又該條所稱之實行抵押權，為貫徹賸餘主義及塗銷主義之宗旨，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，或依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序，依強制執行法第34條第2項至第4項規定，視為其已實行抵押權（包括執行法院嗣為避免他債權人無益執行而撤銷查封之情形）而言（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。準此，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權消滅時效雖至101年10月23日完成，惟訴外人即債權人蘇昭博於104年1月12日持執行名義對被上訴人陳振姜所有之系爭土地及其上未保存登記建物聲請強制執行（原法院104年度司執字第4215號），被上訴人郭晋良已於104年2月3日向本院具狀陳報其債權內容，並檢附他項權利證明書及土地抵押權設定契約書等影本，該案嗣經原執行法院以拍賣無實益而駁回債權人蘇昭博之強制執行之聲請而結案（見兩造不爭執事項㈣），足見被上訴人郭晋良並未有系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權之情事。況且，系爭借款債權請求權消滅時效於101年10月23日完成後，被上訴人陳振姜至少於103年間有認知該請求權消滅時效完成並承認該請求權存在之拋棄時效利益之情形，已如前述，則系爭借款債權請求權之消滅時效既應重新起算，本件自亦無民法第880條所定抵押權消滅之情形。是故，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權縱使真正存在，惟已於101年10月24日時效消滅，系爭抵押權應於5年內行使受償，從而，系爭抵押權至遲已於106年10月23日屆期消滅云云，難謂可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人郭晋良對於被上訴人陳振姜所有之系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，既不可採，其請求確認系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，其並依民法第242條前段及第767條第1項中段之規定，代位被上訴人陳振姜請求被上訴人郭晋良應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年10月13日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡孟珊法官李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年10月13日
書記官高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。