臺灣新竹地方法院110年度訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國110年05月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第73號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告劉金湧選任辯護人許麗美律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13026、14070號），本院判決如下：
主文劉金湧犯如附表一所示之拾罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 陸年 肆月。
事實劉金湧明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟先後基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以所示之聯絡方式及交易條件，販賣甲基安非他命予 呂曉玲 、 謝宗遠 、 朱泰興 、 呂學善 、 朱國任 、 張慶順 、 吳清河 （共10次）。嗣經檢警對劉金湧執行通訊監察後，於民國109年11月16日中午12時30分許前往其位於新竹縣○○鎮○○○街00巷0弄0號之住處執行搜索，並扣得如附表二編號1所示之物，而悉上情。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告劉金湧及其辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第179-185頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第318-336頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第50-51、179、334頁），而其上開自白，除有本院109年度聲搜字第627號搜索票、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院對被告持用行動電話門號0000000000號之通訊監察書（自109年7月4日至109年10月28日）等附卷可佐外（109偵13026號卷【下稱偵卷一】第21-25頁、109偵14070號卷【下稱偵卷二】第7-13頁），復分別有如附表一各補強證據欄所示之證據在卷可查。且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，而被告於偵查中亦自承其對外販賣甲基安非他命確有獲利（偵卷一第77頁），是被告於本案之相關販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜上，本案事證明確，被告所為應予依法論科。
二、法律適用：㈠被告如附表一編號8部分行為後，毒品危害防制條例第4條第2
項、第17條第2項已於109年7月15日修正生效，修正後第4條第2項之規定將修正前之法定刑予以提高，經比較新舊法後，認此部分修正後規定並未較有利於被告，又被告於本院言詞辯論終結時已為自白，故無論修正前後之第17條第2項於本案之適用結果均屬相同，則此部分經比較新舊法後，修正後規定亦未較有利於被告。綜上，被告如附表一編號8部分所為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡故核被告如附表一編號8部分所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共1罪），如附表一其餘部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪），其各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開10罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重減輕：⒈被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處有期徒
刑確定（相關案號：105年度訴字第323號），於109年1月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，固均為累犯。惟司法院大法官釋字第775號解釋意旨亦提出所謂「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件作為累犯是否裁量加重最低本刑之判斷標準，而就「特別惡性」要件而言，依其字面意義而論無非是採取人格責任論，而非通說之行為責任論，是此可謂純屬特別預防考量之要件，在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下，在適用上本應予以高度節制；另就「刑罰反應力薄弱」要件，除了同樣囿於特別預防的既有框架外，學說上向來認為既然行為人刑罰反應力較差，理應相應考量進行其他轉向措施或替代性處遇，而非一再加重刑罰的意見也應予審慎考量。況且，縱使未於處斷刑中反應行為人累犯之事實，於進行刑法第57條之量刑（宣告刑）審酌時就行為人之素行予以考量，亦屬實務上之慣行作法，慮及僅因累犯加重處斷刑就使宣告刑高於法定刑之個案等同不存在之司法現況下，幾乎沒有任何非對累犯行為人加重最低本刑（處斷刑）不可之必要性存在。是本院認為司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件，均應以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責非難必要為其前提，始較妥適。因此，審酌被告前案之罪名及執行情形、本案犯罪情節等情，不宜認為其有何等特殊之不法與罪責非難必要，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足，且無違實務現況，爰不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當。
⒉另就被告所涉附表一各罪，被告於偵查、審理中辯論終結時
均自白犯行（審理中已如前述，偵查中檢察官並未向被告逐一確認各次犯行之答辯，然被告於偵查中確有向檢察官供稱「藥腳說我有賣給他們我都承認」等語【見偵卷一第76-77頁】，而此時附表一相關證人均已作證完畢，自應從寬認定被告於偵查中均已自白），除附表一編號8部分外，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，至附表一編號8部分則依修正前同條項規定減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：
①按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。舉凡被告之犯罪時間在時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，被告之犯罪時間在時序上雖晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，但其被查獲之案情與被告犯罪毒品來源無關，在被告供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定該正犯或共犯之身分等情形，均不符上開減免其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。
②被告固於警詢及偵查中已供稱其本案上游為 鍾金龍 ，而鍾
金龍亦確實經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮員警於110年1月間發動搜索，並於110年3月間將其販賣第二級毒品予被告共6次之罪嫌提起公訴，此有鍾金龍之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院相關搜索票聲請紀錄、警方偵查報告、臺灣新竹地方檢察署檢察官110年度偵字第1793、3410號起訴書等在卷可查（院卷第227、231-247、295-297頁）。然依卷附通訊監察譯文可知，本案檢警早於109年7月至8月間對被告持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察時，即已發覺持用0000000000號行動電話之「 小鍾 」（即鍾金龍）疑為被告之毒品來源，並依法於109年8月31日起向本院對「小鍾」所持用之行動電話聲請擴線執行通訊監察（期間含109年8月31日至109年10月28日在內），有各該通訊監察譯文、本院通訊監察書等在卷可查（偵卷一第106-110頁、院卷第249-263頁），而其後鍾金龍被訴之相關販賣毒品予被告犯行，其中起訴書附表編號1至5部分，亦均係檢警於上開對鍾金龍執行通訊監察期間之偵查所得。是應認在被告供出鍾金龍為其毒品來源之前，偵查犯罪機關業已掌握相當證據資料足資確定鍾金龍之犯罪身分及其犯罪情節，依上開部分之說明，尚不足依此規定減免其刑。另就鍾金龍被訴之起訴書附表編號6部分，因其時序晚於本案被告歷次販賣行為，依上開部分之說明，亦無從依此規定減免其刑，均予敘明。
⒋另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得概以據為酌量減輕之理由。查被告本案所涉販賣第二級毒品之行為，均屬為圖己利助長毒品流通之嚴重不法行為，其中部分販賣所得更已達於數千元甚至萬元以上之譜，並非微量，於本案復均有前揭毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定可資適用，已如前述，是依減輕後各罪可量處之最低處斷刑即3年6月（附表一編號8部分）、5年（附表一其餘部分）而言，應認已無客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於被告所販賣之數量、因而賺取之利益多寡，僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是此等部分均不另依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
三、量刑審酌：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所涉販賣毒品犯罪
，均係為圖己利而侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪所生危害程度自屬嚴重。手段部分，除考量各次販賣之毒品數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，除違法販賣外亦無進一步之義務違反行為，犯後態度部分，被告於偵查及審理中尚知坦承犯罪，犯罪動機、目的部分，被告無非係基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之外在刺激，是此部分均不為被告不利考量；生活狀況、智識程度、品行部分，被告自述學歷為高中肄業、目前從事水泥工、與母親同住、育有2女均已成家、經濟狀況勉持（院卷第334頁），暨其先前已有諸多違反毒品危害防制條例之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為被告不利考量等一切情狀，分別量處如附表一各罪主文欄所示之刑。
㈡又販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣
出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰無非兼具應報及預防之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院審酌被告本案所涉販賣毒品之對象為7人，犯罪持續時間並非甚長等情，認於本案應予其何等程度之執行刑始足期待其於執行完畢後尚能復歸社會之情狀，定其所涉各次販賣毒品犯行應執行之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表二編號1所示之物，為被告本案如附表一各次販賣
毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均於各該次犯罪之主文第2項下宣告沒收之。
㈡未扣案如附表一編號1至8、10等各次販賣毒品實際收取之代
價，乃被告本案各次販賣毒品之犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該次犯罪之主文第2項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號2所示之通訊錄1本、玻璃球吸食器1個、吸
食器吸管1個、綠色盒子1個等物，並無證據證明與本案被告犯罪有何關連，爰不另予宣告沒收。
㈣至就警方於109年11月19日至被告住處另扣得如附表二編號3
所示之疑似甲基安非他命1包，並未經檢察官提出相關檢驗報告以供其確屬甲基安非他命之佐證，且被告於警詢中並供稱：該扣案甲基安非他命1包是我於109年11月16日上午11時30分許，在新竹縣新埔鎮聖帝廟停車場登山口處向鍾金龍購得的等語（偵卷一第104-105頁），而被告所述該次交易，並有現場監視錄影畫面可佐（院卷第303-304頁），應認該包甲基安非他命實係被告於附表一所示各次犯罪之後所購入，而與本案附表一所示各次犯罪無涉，自無從於本案逕予宣告沒收銷燬，應由檢察官另就被告是否另涉持有第二級毒品罪嫌一事續行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮品捷提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國110年5月11日
刑事第九庭審判長法官黃沛文
法官卓怡君
法官李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年5月11日
書記官林欣緣附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表一編號犯罪過程補強證據1劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年9月1日下午2時59分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之呂曉玲聯繫交易事宜後，於同日下午3時15分許，在新竹縣新埔鎮三聖路聖帝廟停車場，將約1公克之甲基安非他命以新臺幣（下同）2000元之代價販賣予呂曉玲，並向呂曉玲收取現金2000元。證人呂曉玲於警詢及偵查中之證述（109他1824卷一【下稱他卷一】第65-66、78頁）、通訊監察譯文編號449（他卷一第68頁）；另本次販賣重量部分，係經被告於警詢中自承在卷（偵卷一第8-9頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 貳月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年9月9日下午4時12分至4時14分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之呂曉玲聯繫交易事宜後，於同日下午4時20分許，在劉金湧位於新竹縣新埔鎮仁屋一街住處附近某巷口，將數量不詳之甲基安非他命（起訴書誤載為1公克，應予更正）以2000元之代價販賣予呂曉玲，並向呂曉玲收取現金2000元。證人呂曉玲於警詢及偵查中之證述（他卷一第66-67、78頁）、通訊監察譯文編號492-493（他卷一第68頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年8月4日晚間7時45分至8時10分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之謝宗遠聯繫交易事宜後，於同日晚間8時10分許後約10分鐘（起訴書誤載為晚間8時10分許，應予更正），在新竹縣新埔鎮箭竹窩一帶某處，將約4公克之甲基安非他命以8000元之代價販賣予謝宗遠，並於109年9月2日向謝宗遠收取現金8000元。證人謝宗遠於警詢及偵查中之證述（109他1824卷二【下稱他卷二】第38-41、75-76頁）、通訊監察譯文編號224-225、457-458（他卷二第43頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年9月6日下午6時6分至6時41分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之謝宗遠聯繫交易事宜後，於同日下午6時41分許後約5分鐘（起訴書誤載為下午6時41分許，應予更正），新竹縣新埔鎮箭竹窩一帶某處，將約8公克之甲基安非他命以16000元之代價販賣予謝宗遠，並當場向謝宗遠收取現金16000元。證人謝宗遠於警詢及偵查中之證述（他卷二第41、76頁）、通訊監察譯文編號479-480（他卷二第43頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣壹萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年8月19日晚間7時12分至7時58分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之朱泰興聯繫交易事宜後，於同日晚間8時3分許，在桃園市龍潭區龍新路三和段1410巷內之朱泰興友人住處，將數量不詳之甲基安非他命（起訴書誤載為1公克，應予更正）以1000元之代價販賣予朱泰興，並向朱泰興收取現金1000元。證人朱泰興於警詢及偵查中之證述（他卷一第108-109、139-141頁）、通訊監察譯文編號366、368（他卷一第111頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年7月18日下午5時58分至6時8分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之呂學善聯繫交易事宜後，於同日下午6時13分許，在新竹縣新埔鎮箭竹窩旁里活動中心，將約1公克之甲基安非他命以3000元之代價販賣予呂學善，並由呂學善於同月底支付劉金湧現金3000元。證人呂學善於警詢及偵查中之證述（他卷一第34、58-59頁）、通訊監察譯文編號114-115（他卷一第37頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年8月12日下午5時27分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之呂學善聯繫交易事宜後，於同日下午5時33分許，在新竹縣新埔鎮仁屋一街18巷旁河堤，將約1公克之甲基安非他命以3000元之代價販賣予呂學善，並由呂學善於同月底支付劉金湧現金3000元。證人呂學善於警詢及偵查中之證述（他卷一第35、59頁）、通訊監察譯文編號324（他卷一第37頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年7月7日上午9時48分至11時31分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之朱國任聯繫交易事宜後，於同日上午11時31分不久後某時，在新竹縣新埔鎮內思高工門口，將約0.5公克（起訴書誤載為1公克，應予更正）之甲基安非他命以1000元之代價販賣予朱國任，並向朱國任收取現金1000元。證人朱國任於警詢及偵查中之證述（他卷一第83-85、101-103頁）、通訊監察譯文編號29-31（他卷一第90頁）；另本次販賣重量部分，係依證人朱國任之警詢證述而認定主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年7月27日中午12時21分至下午4時55分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之張慶順聯繫交易事宜後，於同日下午5時許，在新竹縣新埔鎮第二示範公墓前，將約1公克之甲基安非他命以3000元之代價販賣予張慶順，惟允張慶順賒欠迄今。證人張慶順於警詢及偵查中之證述（他卷二第5、31頁）、通訊監察譯文編號170-171（他卷二第8頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。扣案如附表二編號１所示之物沒收之。10劉金湧基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年9月28日晚間9時6分許，以其所持用之0000000000號行動電話與向友人借用0000000000號行動電話之吳清河聯繫交易事宜後，於同日晚間9時11分許，在新竹縣新埔鎮北平國小附近某橋頭處，將約1公克之甲基安非他命以2000元之代價販賣予吳清河，並於一週後向吳清河收取現金2000元。證人吳清河於警詢及偵查中之證述（他卷二第87-88、105頁）、通訊監察譯文編號581（他卷二第89頁）主文：劉金湧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號１所示之物沒收之；未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號名稱及數量備註1行動電話1支含0000000000號SIM卡1張2通訊錄1本、玻璃球吸食器1個、吸食器吸管1個、綠色盒子1個3疑似甲基安非他命1包