裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年侵上訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度侵上訴字第998號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告黃泰源選任辯護人楊永吉律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院106年度侵訴字第43號中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第4603號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知代號0000甲000000女子（民國00年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）係輕度智能障礙人士，竟於民國106年7月20日下午2時許，騎乘車牌號碼000甲000號普通重型機車行經甲女位於雲林縣林內鄉之住處（完整地址詳卷），見甲女獨自在住處，竟利用甲女心智缺陷不知抗拒之機會，先在甲女住處前方空地親吻甲女，並與甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該處以手指插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次。因認被告涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。另按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之，所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言，又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準（最高法院103年度台上字第456號判決意旨參照）。
三、查公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以被告於警詢及偵查中所為之供述、證人即告訴人甲女於偵查中所為之指述、證人即告訴人甲女之母（代號0000甲000000A，下稱A女）之指述及卷附國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲女之中華民國身心障礙證明、現場照片六幀為其論據。訊據被告原不否認其於106年7月20日下午
2時許，有騎車行經甲女位於雲林縣林內鄉之住處，並在甲女住處前方空地親吻甲女，且與甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該處以手指插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次之事實，惟於本院審理中，雖仍坦承有親吻甲女之行為，但改口否認曾以手指插入甲女陰道之性交犯行，而其於原審辯稱：伊於本案行為時，不知甲女為輕度智能障礙之人，甲女並未反對伊以手指插入其陰道，於本案行為過程中，甲女沒有說過不要或有推開伊之動作，伊沒有利用甲女心智障礙不知抗拒之機會而對甲女為性交行為，伊係於本案行為後，經甲女之伯母（代號0000甲000000B，下稱B女）告知，始知甲女為輕度智能障礙之人等語。而辯護人於原審辯護意旨以：刑法第225條就被害人狀態之認定，依立法理由，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷依據，而是以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準；又依最高法院實務見解，所謂不能或不知抗拒，指被害人因上開精神障礙等情形達以無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言；就本案而言，綜觀整個事件發生經過，甲女事實上是可以抗拒的，而且甲女也有明確表達要與被告發生性行為，而為被告所拒絕，甚且就本案而言，被告可能比甲女更單純，因為被告之前從來沒有性經驗，所以才會在甲女邀約發生性行為時，拒絕甲女之邀約，甲女的哥哥或伯母為何當下看見雙方聊天時未即時關心或制止，無非是因為渠等認為當下甲女並沒有立即危險，至於被告多次表示知悉甲女領有殘障手冊，是當天事發後透過甲女之伯母告知，被告才知悉甲女領有殘障手冊，本案唯一涉及性交的就是被告手指插入甲女性器官的部分，這部分被告有承認，但如上所述，並不符合乘機性交之客觀要件，我們認為本案應該不該當乘機性交之主客觀構成要件等語。於本院審理中，辯護人則以：本件檢察官上訴理由均係推測之詞，亦無任何新證據足資證明被告犯罪，是檢察官上訴顯無理由；況甲女於偵查中證述伊有問被告能否發生性行為，於原審審理中亦證稱伊哥哥看到伊跟被告抱在一起，被告有抱住伊，伊沒有跟哥哥求救，被告沒有脅迫伊等語，可證甲女係合意與被告發生性行為，且係甲女主動提出性行為之要約，甲女之證述固然有前後不一致之情形，但更代表甲女供述內容之憑信性顯有可疑，自不足證明被告犯罪；又原審引用之甲女精神鑑定報告書固然與案發時間有一年之間隔，然一年時間並非長久，且甲女之智能障礙程度僅為輕度，於原審時亦能明確說明性行為之意義並有身體保護之意識，實難想像甲女於105年7月14日精神鑑定得出可理解性行為意義之結論後，會於一年後突然又不能理解性行為意義且不知保護身體，原審引用該鑑定報告並無違誤等語，為被告辯解。經查：
㈠被告於106年7月20日下午2時許，騎乘機車行經甲女位於雲
林縣林內鄉之住處，並在甲女住處前方空地親吻甲女，且與甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該處以手指插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次之事實，為被告於警詢、偵查、原審準備及審理程序中所是認（見警卷第5、12頁；偵卷第12頁反面；原審卷第44、69、275頁），而其於本院行準備程序時到庭，亦稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）與一審時的答辯都相同」，且對於本院將其「與甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該處以手指插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次」列為不爭執事項，亦表示無意見（見本院卷第63至64頁），其所供上述情節，亦與甲女於偵查及原審審理中證述之情節相符（見他卷第14、15頁；原審卷第190至196、204至207頁），並有現場照片八幀附卷可稽（見原審密卷第55至61頁），自堪認被告確有於上開時、地，以手指插入甲女陰道之行為，其於本院審理中突而翻異前詞否認此部分行為，顯係畏罪卸責之詞，並無可採。
㈡又甲女為輕度智能障礙之人乙節，固有甲女之中華民國身心
障礙證明影本在卷可憑（見原審密卷第27頁），然甲女於另案妨害性自主案件（臺灣雲林地方法院105年度侵訴字第19號），曾經法院囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院鑑定其對性行為之理解程度，即其是否達到「因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒性行為或猥褻行為」之程度，鑑定意見略以：「個案思考速度較緩慢，但大致可以回答問題…會談時與一般性侵害受害者不同，談論性議題時有害羞，甚至有點期待的感覺…個案家庭環境不佳、長期遭受忽視也可能使其性行為之觀念偏差…個案除輕度智能不足外，並無其他可能出現不能或不知抗拒性行為或猥褻行為之明確的精神、身體障礙或其他相類之情形。個案為輕度智能不足，其對於性行為之意義與自我保護等相關議題未能清楚描述，過往亦無發展親密關係及性行為。推估其抗拒性行為或猥褻行為之能力與知識較常人屬於顯著弱勢之程度，但並非完全不能或不知抗拒」，有原審105年度侵訴字第19號判決、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院彰基精鑑字第1050600005號精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第317至322頁；原審密卷第137至143頁）。查上開鑑定報告作成之時間為105年7月21日，距本案發生時間僅約一年，參諸甲女於原審107年5月22日審理中到庭，對於交互詰問過程檢、辯雙方詰問乃至法院訊問之問題，均能明瞭問題之涵義並立即針對問題回答，顯見心智狀態並無明顯改變。而本件案發時間為106年7月20日，與鑑定報告作成之時更為接近，足認甲女之精神狀態與前開鑑定報告作成之時並無相異之處，則甲女於本件案發當時，既未因心智缺陷以致完全不能或不知抗拒性行為之發生，即不能以被告曾以手指插入甲女陰道之單一事實，逕認被告涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
㈢雖前引精神鑑定報告，亦敘明甲女抗拒性行為或猥褻行為之
能力與知識較常人處於顯著弱勢之程度，故不應完全排除本件被告有利用甲女此一顯著弱勢之情況，而乘機對甲女為性交行為之可能，且甲女於偵查中證稱：我在鐵門外面的大理石上坐，被告就跑過來亂摸我身體及手，被告要吻我，我有拒絕，但之後我答應讓被告親吻我，被告有親吻我，之後我自己跟在被告後面，一起到了距離我住處不遠的化學廢棄場，被告並沒有強迫我或給我好處，去化學廢棄場後，被告又亂摸我及親吻我，還有摸我的下體，被告以他的手指伸入我陰道等語（見他卷第15頁）；復於原審審理時證稱：被告在鐵門外面的大理石那裡有親我、抱我，還有亂摸我，在化學廢棄場那裡，被告有摸我的下體，也有用手指頭伸進我的下體，我沒有同意被告摸我的下體，我沒有反抗是因為我很害怕，過程當中我沒有呼喊救命或喊叫旁邊的人協助等語（見原審卷第191至193、196、204至207頁），似亦無法排除被告有利用甲女上述顯著弱勢之情況而乘機對其為性交行為之可能。惟查：
⒈甲女於原審審理中明確表示：「性行為就是男、女生發生
關係」（見原審卷第208頁）、「學校有教身體不可以給別人亂摸」（見原審卷第202頁），顯見甲女對於性行為有相當程度之認知，並有身體自主保護之意識。
⒉又甲女於偵查中證稱：在化學廢棄場那裡，我有問被告能
否發生性行為，被告就說用我的手幫他打手槍或是口交就好，我就以我的手撫摸被告的生殖器一下，之後我們又接吻，被告又摸我的下體，被告將他的手指伸入我的陰道內，之後遭路人發現，我們驚嚇到，就回到大理石上坐著，被告繼續摸我，到傍晚時，被告就回去了等語（見他卷第15頁），而就此部分經檢察官及原審詢問甲女為何會問被告能否發生性行為，及為何會用手去撫摸被告之生殖器，甲女僅稱：「不想回答」（見他卷第16頁）、「不知道」（見原審卷第196頁）或「忘記了」（見原審卷第193、208頁）。
⒊而被告與甲女於甲女住處前方空地聊天時，曾為甲女之兄
即代號0000甲000000C之男子（下稱C男）及甲女之伯母即代號0000甲000000B（下稱B女）所親見，當時甲女並未對渠二人表示有何遭被告性侵害之情形，且C男初見被告與甲女聊天時，被告係抱住甲女，之後C男外出訪友，約一小時後返家，仍見被告與甲女二人在該處聊天，甲女當時係對C男表示被告係其「剛認識的朋友」，此業據B女、C男二人於警詢及原審審理中證述在卷（見警卷第17、20頁；原審卷第223至225、231頁），且甲女於原審審理時亦證稱：我哥哥看到我跟被告在一起，被告有抱住我，我沒有跟他求救，後來他出去回來之後，他有問我被告是誰，我跟他說被告是我剛認識的朋友，而被告要我一起過去化學廢棄場時，被告沒有脅迫我等語（見原審卷第195、196、203、207頁）。
⒋綜合甲女個人對性行為之認知程度、其於偵查中供述於事
發過程曾對被告表達性行為之意願，以及甲女及其家人於事發當時親見被告抱住甲女，仍未加以阻止等事證，本院認為本件客觀上無法排除甲女係本於自身意願而與被告為本件性行為之可能。雖被告與甲女原不相識，且依被告所陳情節，伊當日本欲騎車訪友，至甲女住處門口，見甲女在該處，乃與甲女聊天，之後發生本件行為（見本院卷第96至99頁），則被告與素不相識之女子短暫聊天後，隨即為本件性行為，固難謂與常情無違，然被告本身亦為輕度智能障礙之人，有其身心障礙證明影本在卷可憑（見原審卷第49頁），而甲女雖屬輕度智能障礙，但於原審交互詰問過程，並未出現明顯之語言或理解障礙，此亦經原審當庭記明於審判筆錄（見原審卷第230頁），衡以被告與甲女僅短時間接觸，被告自身亦有輕度智能障礙之情況，被告能否立即體認甲女有前述鑑定報告所稱「抗拒性行為或猥褻行為之能力與知識較常人屬於顯著弱勢之程度」，進而刻意利用此一弱勢情況，乘機對甲女為本件性交行為，實有可疑。本諸「事證有疑，利於被告」之刑事審判原則，自無從逕認被告涉有乘機性交犯行。
㈣至其餘卷存公訴意旨所指相關證據，其中A女之指述乃係聽
聞他人所言，屬傳聞證據，本不得據為不利於被告之認定；至其餘卷存國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片等，充其量僅能證明被告有於案發時、地對甲女為公訴意旨所指性交行為，然並不足以證明被告對甲女此一性交行為係利用甲女抗拒性行為或猥褻行為之能力與知識較常人處於顯著弱勢之狀態所為，是亦不足據為不利於被告之認定。
四、綜上所述，本件依卷存事證，尚不足以使本院確信甲女有因心智缺陷以致不知或不能抗拒而為本件性交行為，或被告有利用甲女對於性交或猥褻行為之能力與知識較常人顯著弱勢之情形，乘機對其為本件性交行為。此外，檢察官亦未能提出其他積極證據足證被告涉有本件犯行，自應依法對被告為無罪判決之諭知。
五、原審綜據前開事證，以本件依卷存證據資料，尚難形成被告有公訴意旨所述之乘機性交犯行之確信心證，乃對被告諭知無罪之判決，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告坦承有以手插入甲女陰道之行為，僅係辯稱其不知甲女為智能障礙人士，且原亦辯稱係甲女主動；而甲女領有身心障礙手冊，且由交互詰問過程及之前筆錄內容，可知甲女之身心狀態及反應能力明顯低於非智能障礙人士，且其說話之邏輯亦頗為混亂，故甲女確有心智缺陷之情形無訛；而被告於警詢時已自承甲女曾告知其本身有智能障礙情形，且知悉甲女未滿18歲，被告與甲女詳談許久，自不可能不知甲女係智能障礙人士；又衡諸常情，甲女與被告係第一次見面，實難想像一位十餘歲之女生會主動找一位其不認識之三十餘歲男子進行本件親密行為，故被告辯稱係甲女主動，不足採信；至原審所爰引之甲女精神鑑定報告，其鑑定日期為105年7月14日，而本案發生日期為106年7月20日，兩者相隔一年有餘，該鑑定報告所述甲女之身心狀況是否與本件案發時相同，實屬有疑，應不得直接引用，如有必要時以再送鑑定為宜。而到庭之公訴檢察官論告意旨則以：被告雖領有輕度身心障礙手冊，但仍能有正常社交行為，也能受雇工作，對生活理解能力與常人差距不大，其與甲女互不認識，是訪友過程中停車休息，不管是誰主動聊天，這一小時中，被告對於顯然有智能障礙之甲女之狀況不可能不理解，也不能說自己有智能障礙就不理解；而刑法第225條乘機性交罪與第221條強制性交之區別，即為有無完全喪失自己對性的自主權，原審認為甲女對性行為的意義有所了解，只是未經教育而有所偏差，再參考鑑定結果被害人對抗拒性行為之能力較常人顯然弱勢的情況下，應該是被告利用這樣的情形，對被害人為性交行為，此符合刑法第225條第1項之構成要件，由法條保護意旨，被害人有顯著弱勢的情形，被告卻利用這樣的機會，故原審判決有所違誤等語，雖均非無見。然：
㈠姑不論被告於原審審理中，已否認曾聽聞甲女提及其自身有
無智能障礙之事，此部分被告於警詢中所為之陳述，是否屬實已有可疑；即便認甲女確有事前告知被告其為智能障礙人士，然被害人屬智能障礙者，並非當然即可認定其有刑法第225條第1項所定不能或不知抗拒之情形。而甲女雖有輕度智能障礙，然其於原審交互詰問過程中，並未出現明顯之理解或語言能力之障礙，已如前述，且原審當庭觀察甲女出庭應訊狀況而認定：「剛才詰問證人A女（即甲女）的過程中，A女說話的語音略有含糊不清，但對於問題的回答及反應尚稱正常、迅速，也可以直接回答提問人的問題」（見原審卷第
230頁），當時蒞庭之公訴檢察官並無意見，則上訴意旨稱甲女之身心狀態及反應能力明顯低於非智能障礙人士，且其說話之邏輯亦頗為混亂等語，即與卷存證據資料不符。又甲女於原審交互詰問過程中呈現之語言與理解能力，與原審所採另案對甲女所為精神鑑定報告並無差異，上訴意旨以該案鑑定時間與本件案發時間相距一年，認甲女認知與理解能力已有改變，請求重行鑑定，亦屬無據。
㈡依甲女於原審審理中呈現之語言與理解能力及前引精神鑑定
報告，甲女抗拒性行為或猥褻行為之能力與知識較常人固有顯著弱勢之情形，然甲女具有相當程度之語言與理解能力，而被告本身為輕度智能障礙，其能否在與甲女接觸之數十分鐘甚或一小時之時間內，即能發現進而利用甲女此一弱勢狀況，遂行本件乘機性交犯行，本院認為仍有可疑，理由已如前述。至檢察官上訴意旨所言年僅十餘歲之甲女應不可能自願與被告為本件性行為等語，雖非無見，然仍屬臆測，不能以之為不利於被告認定之依據。
㈢綜上所述，原判決並無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官周紹武以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（須有刑事妥訴審判法第9條第1項之事由)。
本件被告不得上訴。
書記官楊宗倫中華民國107年12月20日刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。