裁判字號：臺灣臺北地方法院99年醫訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：違反醫師法
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度醫訴字第6號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳忠德律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第三六八三號），本院判決如下：
主文甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○自民國九十八年三月間某日起至同年五月底、六月初某日止，在臺北縣新店市○○路○段○○○號九樓十三室開設「朱博士中醫研究室」，與其已成年之女兒 朱語青 、 朱芷萱 （二人均未據起訴）均明知未依法取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍共同基於違反上開規定之犯意聯絡，在上址由甲○○為病患從事把脈、看診、開藥等醫療行為，並由朱語青、朱芷萱將甲○○所開立之藥物配置、包裝後交付病患。嗣於同年四月初某日，在上開處所，由甲○○以新臺幣（下同）一千七百元至一千八百元之代價，為病患乙○○從事把脈、看診、開藥等醫療行為，並由朱語青、朱芷萱將甲○○所開立之藥物配置、包裝後交付乙○○，而共同擅自執行此等醫療業務。乙○○於服用上開藥物後感覺不適，遂於九十八年四月十七日十五時許持該等藥物向臺北縣新店市衛生所提出口頭陳訴，臺北縣政府衛生局並先後於同年四月二十九日十時二十二分許、同年五月十八日十三時五十五分許派員至上址稽查。
二、案經臺北縣政府函送及臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十六年度臺上字第四○六四判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，有無證據能力，應依該規定之文義要件決定之，依增訂之立法原本意旨，非必須附加已賦予被告對質詰問之機會或原始陳述人有傳喚或供證不能為其適用之條件（最高法院九十三年臺上字第二三九七號、第二三六八號、第二五○○號、第三四○三號、第三五五三號、九十四年度臺上字第四六六五號、九十五年度臺上字第六○九六號、九十六年度臺上字第一八七○號等判決意旨亦同此見解）。是以，證人乙○○於檢察官偵查時之供述，經查不僅業經依法具結，且經核亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，當有證據能力；被告甲○○之辯護人主張證人乙○○於檢察官偵查時所為之證述未讓被告對質，否認證據能力云云，容有誤會。
二、另本判決所引認定被告犯有本案犯行之其餘書面證據，因辯護人於本院準備程序中已代被告表示稱均不爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，均無不宜作為證據，且無證明力過低之情事，如以之為證據，經核當屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其無中西醫師執照，且自九十八年三月間某日起至同年五月底、六月初某日止，在臺北縣新店市○○路○段○○○號九樓十三室開設「朱博士中醫研究室」之事實坦承不諱，然矢口否認有何犯行，辯稱：其並未對證人乙○○為把脈、開藥等醫療行為，證人乙○○都是在告對方後再向對方為賠償金額請求，證人乙○○不只告其本人而已，大樓很多人都被告過，其僅係開設研究室為座談研討，並未收取金錢云云。
二、經查：
(一)被告並未具醫事人員資格，此除據被告坦認在卷外，並有行政院衛生署九十九年一月二十六日衛署醫字第○九九○○○二一四一號書函（見九十九年度偵字第三六八三號偵查卷宗第二頁）在卷可按。再被告確實於上開時、地開設「朱博士中醫研究室」，亦據被告坦認在卷，並有臺北縣政府九十八年十月六日北府衛醫字第○九八○一二○二四七號函暨所附之現場稽查工作日誌表、現場照片等（見九十八年度他字第五五九三號偵查卷宗第二十頁、第二十二至二十五頁）附卷可查。
(二)證人乙○○於本院審理中證稱：當時是房屋仲介介紹伊去給被告看診拿藥，到了那裡按門鈴後，是先看到被告的兩個女兒，那兩個女兒跟伊說朱醫師剛離開，伊有說是要看診，是別人介紹來的，被告的女兒就要伊等一下，等了大約十幾分鐘，被告就來了，就開始把脈、看診，看舌頭的顏色，還有翻翻眼睛，接著就開始開藥，現場朱醫師讓伊試吃一份，其他就拿藥回家，照著上面的說明服藥。在看診過程中並無跟伊提到保健、養生或其他建議，藥包上面沒有任何記載，只有寫藥丸的三餐服用時間及數量，還有因伊有便秘情形，有記載需要服藥的數量。伊離開的時候，有一堆人進去看診，有男有女，因為那些人有跟被告之女兒提到病情的事情，還有服用藥物的情況，那些人還跟被告的女兒寒暄說有介紹其他人來看診。伊回去之後因不舒服故有服用藥物，但第二天更不舒服，人會昏，還會打冷顫，且會想吐，全身不舒服，剛好伊在倒垃圾時看到被告的女兒，伊有將情形告訴被告的女兒，被告的女兒說藥都是天然的，如有疑問可以將藥送檢。因伊是第一次遇到這種情形，故把伊的藥袋交給衛生所送檢，只是想知道那個藥物的成分而已，不知道為何案件進入法院。至於名片是在伊看完診後，被告女兒附於藥上面的，大約付了一千七百至一千八百元之間的錢給被告之女兒，因為包藥是被告的二個女兒現場配藥、算藥丸、包藥丸的，藥包上面所貼白色標籤，並記載療效及服用時間，是拿到的時候就是如此等語（見本院九十九年十月二十六日審判筆錄），核與證人乙○○於偵查中所證述之情節大致相符（見九十八年度他字第五五九三號偵查卷宗第二十八、二十九頁）。扣案之證人乙○○所提出之紙袋一只、藥物六袋，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官實施勘驗後，發現該裝放藥物之紙袋上，載明「飲食注意事項」、「服藥方法」，而藥物六袋，於包裝袋上分別載明「糖尿病良藥，早上」、「血活津生‧降血糖，睡前」、「腸胃積熱，中午」、「大小便秘，忌中午，五個」、「過敏型紫癜‧腎炎，晚上」、「遍身水腫，早上」等文字，有該署檢察事務官勘驗筆錄（見九十九年度偵字第三六八三號偵查卷宗第五十五、五十六頁）在卷可參，再該等藥物經送鑑驗後，經檢驗雖未含有西藥成分，且無法辨識產品組成成分，然業已涉及宣稱「腸胃積熱、降血糖、糖尿病良藥、遍身水腫、過敏性紫癜、腎炎、便秘」等醫療效能，有行政院衛生署食品藥物管理局九十九年三月五日FDA研字第○九九○○○六七九○號函暨檢驗報告書、行政院衛生署中醫藥委員會九十九年六月十八日衛中會藥字第○九九○○○八二三九號函（見九十九年度偵字第三六八三號偵查卷宗第十一至十四頁、五十三頁）等在卷可稽。又觀諸卷內之甲○○名片（見九十八年度他字第五五九三號偵查卷宗第九頁），其上載有「甲○○」、「中醫醫學博士」、「資詢專線」、「預約專線」、「（只接受預約看診，請事先預約）」等文字（本院按：名片上所載之「資詢專線」當為「諮詢專線」之意），被告亦坦認去研究室的人所索取的名片就是此名片等情（見本院九十九年十月二十六日審判筆錄），堪認被告確實有在臺灣地區從事看診，執行醫療業務之情事無訛，否則被告又 何庸 將此標示有上開文字之名片交予證人乙○○及其他去研究室之人？況證人乙○○與被告之間並無恩怨關係，二人先前並不認識，證人乙○○就本案亦無要求任何賠償或和解條件，此據被告於本院審理中供述在卷（見本院九十九年十月二十六日審判筆錄），證人乙○○顯無誣陷被告之動機及必要，若非實情確實如此，證人乙○○何庸提供藥物予臺北縣新店市衛生所並向之提出口頭陳訴，且不對被告提出任何之賠償？參之被告先前於偵查中稱有跟證人乙○○建議要吃什麼云云（見九十九年度偵字第三六八三號偵查卷宗第二十頁），於本院準備程序中改稱並未見過證人乙○○云云（見本院九十九年九月二十三日準備程序筆錄），其先後供述不一，所辯是否屬實，亦屬可疑。是本院綜以上情，認被告前開所辯與證人乙○○所證相較，顯以證人乙○○之證述，較符真實而可採。
(三)綜上，被告前開所辯，顯為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人聲請傳喚 曹姓 管理員、介紹證人去看診的房屋仲介、 邵添瑞 等人到庭作證云云，因本案事證已明確，且此等證人於被告為證人乙○○看診時並不在現場，顯然無調查之必要。另被告聲請調閱證人乙○○派出所之紀錄，以證明證人常常要告對方云云，然此與本案被告違反醫師法之犯行顯然無關，證人乙○○復未對被告提出告訴或請求賠償，業如前述，是此顯亦無調查之必要，不予調查，附此敘明。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署八十三年十一月二十八日衛署醫字第八三○六八○○六號函、八十五年七月十八日醫署醫字第八五○三八七二三號函參照）。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。而醫師法第二十八條之罪，在性質上原即具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪。核被告所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
(二)被告與其大女兒朱語青、二女兒朱芷萱就前開違反醫師法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告於本院九十九年十月二十六日審判時供稱其大女兒、二女兒之姓名分別為朱語青、朱芷萱）。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、從事為病患把脈、看診、開藥等醫療行為之犯罪手段，所為尚非屬重大侵入性之醫療行為，然所開立之藥物已造成證人乙○○身體不適，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(三)按醫師法第二十八條規定「其所使用之藥械沒收之」，固為刑法之特別規定，然該條文並無不問屬於犯人與否均應沒收之明文規定，仍應回歸適用刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，自以屬於犯人者為限，始應沒收之。矧扣案之藥物六袋，既係被告看診後開立予證人乙○○服用，該等藥物顯為證人乙○○所有而非屬被告所有，依法無從為沒收之諭知，起訴書認扣案之藥物六袋應依醫師法第二十八條後段之規定宣告沒收之云云，顯有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務中華民國99年11月16日
刑事第十一庭審判長法官蔡守訓
法官詹慶堂法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國99年11月16日附錄本案論罪科刑所犯法條全文醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。