裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年訴字第81號民事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決104年度訴字第81號原告 黃進財
黃煌乾 黃煌耀 共同訴訟代理人 曾培雯 律師被告1李 羅素蘭
2 羅秀嬌 共同訴訟代理人 廖秀菊 被告3 羅傳賢 訴訟代理人 楊瓊雲 被告4 羅傳宗
5 陳秋霞 6 陳長源 7 陳惠女 8 陳惠卿 9 陳田椿欗 10 陳以真 11 陳秀娟 12 陳秀芬 13 陳志偉 14李 陳真麵 15 陳西庚 16 陳朝煌 17 陳枝茂 18 陳清海 19財團法人北部 台灣 基督長老教會法定代理人 林榮任 訴訟代理人 李瑞雄 上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國104年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告 李羅素蘭 、羅秀嬌、羅傳賢、羅傳宗應將坐落 宜蘭縣 ○○鎮○○○段○○○號土地內，其被繼承人 羅阿忠 所為收件年期：民國三十八年、字號：字第００一０四六號、登記日期：（空白）、權利人：羅阿忠、權利範圍：全部一分之一、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）之地上權登記予以塗銷。
二、被告陳秋霞、陳長源、陳惠女、陳惠卿、陳田椿欗、陳以真、陳秀娟、陳秀芬、陳志偉、 李陳真麵 、陳西庚、陳朝煌、陳枝茂、陳清海應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地內，其被繼承人陳 黃燈坤 所為收件年期：民國三十九年、字號：字第０００二九八號、登記日期：民國三十九年九月一日、權利人： 陳黃燈坤 、權利範圍：全部一分之一、存續期間：（空白）、地租：依照契約約定、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）之地上權登記予以塗銷。
三、原告其餘先位之訴駁回。
四、被告財團法人北部台灣基督長老教會就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地，於民國四十四年四月六日登記、收件年期：民國四十四年、字號：頭城字第０００一０一號、權利範圍：全部一分之一、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一部二一四點八七平方公尺、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）之地上權應予終止。
五、被告財團法人北部台灣基督長老教會應將第四項所示之地上權登記予以塗銷。
六、訴訟費用由被告李羅素蘭、羅秀嬌、羅傳賢、羅傳宗連帶負擔三分之一；被告陳秋霞、陳長源、陳惠女、陳惠卿、陳田椿欗、陳以真、陳秀娟、陳秀芬、陳志偉、李陳真麵、陳西
庚、陳朝煌、陳枝茂、陳清海連帶負擔三分之一；被告財團法人北部台灣基督長老教會負擔三分之一。
事實及理由
壹、被告財團法人北部台灣基督長老教會法定代理人原為 葉豐盛 ，嗣於訴訟進行中變更為林榮任，有被告之法人登記證書可按（見本院卷第279頁），則被告法定代理人林榮任聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。又除被告財團法人北部台灣基督長老教會外，其餘被告均經合法通知，均無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
甲、先位之訴部分：
一、坐落宜蘭縣頭城鎮頭圍字5地號土地，於38年間為 黃天宗 、 黃慶發 、 黃阿永 、 黃德發 等四人共有；於40年1月間為黃天宗、黃德發、 黃來旺 、黃慶發等四人共有；於44年8月間為 黃益鍾 、黃慶發、黃來旺、黃德發等四人共有。宜蘭縣頭城鎮頭圍字5地號土地其後分割○○○鎮○○段5-10、5-15、5-16等地號土地○○○鎮○○段○○○○○號土地重測後改地號為宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地（即系爭土地），並陸續由原告三人取得所有權（應有部分各三分之一）。
二、查被告1李羅素蘭、2羅秀嬌、3羅傳賢、4羅傳宗（下稱被告1至4）之被繼承人羅阿忠（59年去世）於38年間，未經頭城鎮頭圍字5地號土地全體共有人之同意，即設定「收件年期：民國38年、字號：字第001046號、登記日期：（空白）、權利人：羅阿忠、權利範圍：全部1分之1、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記，顯然羅阿忠所為上開地上權設定行為，已違反民法第819條第2項規定，依民法第71條規定應屬無效。羅阿忠繼續登記為系爭土地之地上權人，顯然已經侵害原告所有權之完整性。茲因羅阿忠之繼承人即被告1至4尚未就此地上權為繼承登記，依據民法第759、767條規定及繼承法律關係，原告自得訴請被告1至4先辦理上開地上權之繼承登記後，再予以塗銷前揭地上權登記。
三、查被告5陳秋霞、6陳長源、7陳惠女、8陳惠卿、9陳田椿欗、10陳以真、11陳秀娟、12陳秀芬、13陳志偉、14李陳真麵、15陳西庚、16陳朝煌、17陳枝茂、18陳清海（下稱被告5至18）之被繼承人陳黃燈坤（86年去世）於39年間，未經頭城鎮頭圍字5地號土地全體共有人之同意，即設定「收件年期：民國39年、字號：字第000298號、登記日期：民國39年9月1日、權利人：陳黃燈坤、權利範圍：全部1分之1、存續期間：（空白）、地租：依照契約約定、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記，顯然陳黃燈坤所為上開地上權設定行為，已違反民法第819條第2項規定，依民法第71條規定應屬無效。陳黃燈坤繼續登記為系爭土地之地上權人，顯然已經侵害原告所有權之完整性。茲因陳黃燈坤之繼承人即被告5至18尚未就此地上權為繼承登記，依據民法第7
59、767條規定及繼承法律關係，原告自得訴請被告5至18先辦理上開地上權之繼承登記後，再予以塗銷前揭地上權登記。
四、查被告財團法人北部台灣基督長老教會於44年間，未經頭城鎮頭圍字5地號土地全體共有人之同意，即設定「收件年期：民國44年、字號：頭城字第000101號、登記日期：民國44年4月6日、權利範圍：全部1分之1、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一部
214.87平方公尺、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記，顯然被告財團法人北部台灣基督長老教會所為上開地上權設定行為，已違反民法第819條第2項規定，依民法第71條規定應屬無效。被告財團法人北部台灣基督長老教會繼續登記為系爭土地之地上權人，顯然已經侵害原告所有權之完整性，依據民法767條規定，原告自得訴請被告財團法人北部台灣基督長老教會塗銷揭地上權登記。
五、爰先位訴請（先位訴之聲明）：
（一）被告1至4應將前揭所示地上權人羅阿忠之地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷。
（二）被告5至18應將前揭所示地上權人陳黃燈坤之地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷。
（三）被告財團法人北部台灣基督長老教會應將前揭所示地上權人財團法人北部台灣基督長老教會之地上權登記予以塗銷。
乙、備位之訴部分：
一、倘鈞院認前揭三地上權登記仍屬合法有效，則因該三地上權於設定登記時未定有存續期間，且設定地上權之目的係為建築地上物，然三地上權人於設定地上權時，在土地上所興建之建物皆已全部滅失，目前土地上並無地上權人或其繼承人本於地上權而興建之房屋，應認地上權成立之目的已不存在，且地上權設定迄今亦已逾20年，依民法第833條之1、第759條、第767條規定及繼承法律關係，原告自得訴請羅阿忠、陳黃燈坤之繼承人，先為地上權之繼承登記後，再請法院判決終止該二地上權，之後再訴請羅阿忠、陳黃燈坤之繼承人將該地上權登記予以塗銷。亦得依據民法第833條之1、第76
7條規定，先訴請法院判決終止被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權，之後再訴請被告財團法人北部台灣基督長老教會將該地上權登記予以塗銷。
二、 爰求 為（備位訴之聲明）：
（一）前揭所示地上權人羅阿忠之地上權應予終止。
（二）被告1至4應將第一項地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷。
（三）前揭所示地上權人陳黃燈坤之地上權應予終止。
（四）被告5至18應將第三項地上權辦理繼承登記後，將上開地上權予以塗銷。
（五）前揭所示地上權人被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權應予終止。
（六）被告財團法人北部臺灣基督長老教會應將第五項所示之地上權登記予以塗銷。
參、被告之抗辯：
一、被告1至4未於最後言詞辯論期日到庭，惟其先前到庭抗辯稱：
羅阿忠是合法登記地上權的，並不是無效的，被告在系爭土地上已無地上物，但原告應該先與我們調解，不應該直接提告，爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴。
二、被告5陳秋霞、7陳惠女、8陳惠卿、9陳田椿欗、18陳清海未於最後言詞辯論期日到庭，惟其先前到庭抗辯稱：
陳黃燈坤是合法登記地上權的，並不是無效的，被告在系爭土地上已無地上物，但原告應該先與我們調解，不應該直接提告，爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴。
三、被告6陳長源、10陳以真、11陳秀娟、12陳秀芬、13陳志偉、14李陳真麵、15陳西庚、16陳朝煌、17陳枝茂未曾於言詞辯論期日到庭，亦未曾提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、被告財團法人北部臺灣基督長老教會抗辯稱：被告財團法人北部臺灣基督長老教會是合法登記地上權的，並不是無效的，被告在系爭土地上已無地上物，但原告應該先與我們調解，並提出賠償，不應該直接提告，爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴。
肆、原告就其下列主張：
一、坐落宜蘭縣頭城鎮頭圍字5地號土地，於38年間為黃天宗、黃慶發、黃阿永、黃德發等四人共有；於40年1月間為黃天宗、黃德發、黃來旺、黃慶發等四人共有；於44年8月間為黃益鍾、黃慶發、黃來旺、黃德發等四人共有。宜蘭縣頭城鎮頭圍字5地號土地其後分割○○○鎮○○段5-10、5-15、5-16等地號土地○○○鎮○○段○○○○○號土地重測後改地號為宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地（即系爭土地），並陸續由原告三人取得所有權（應有部分各三分之一）。
二、於地政機關土地登記謄本等登記資料中，系爭土地上有「收件年期：民國38年、字號：字第001046號、登記日期：（空白）、權利人：羅阿忠、權利範圍：全部1分之1、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記資料。被告1李羅素蘭、2羅秀嬌、3羅傳賢、4羅傳宗為羅阿忠（59年去世）之全體繼承人，尚未就上開地上權為繼承登記。
三、於地政機關土地登記謄本等登記資料中，系爭土地上有「收件年期：民國39年、字號：字第000298號、登記日期：民國39年9月1日、權利人：陳黃燈坤、權利範圍：全部1分之1、存續期間：（空白）、地租：依照契約約定、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記資料。被告5陳秋霞、6陳長源、7陳惠女、8陳惠卿、9陳田椿欗、10陳以真、11陳秀娟、12陳秀芬、13陳志偉、14李陳真麵、15陳西庚、16陳朝煌、17陳枝茂、18陳清海為陳黃燈坤（86年去世）之全體繼承人，尚未就上開地上權為繼承登記。
四、於地政機關土地登記謄本等登記資料中，系爭土地上有「收件年期：民國44年、字號：頭城字第000101號、登記日期：
民國44年4月6日、權利人：財團法人北部台灣基督長老教會、權利範圍：全部1分之1、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一部214.87平方公尺、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記資料。
五、系爭土地上目前僅存有如宜蘭縣宜蘭地政事務所104年5月22日複丈成果圖（即附圖）所示建物，該等建物均屬原告所有，被告等人在系爭土地上目前均已無地上物。
等情，已提出系爭土地及宜蘭縣頭城鎮頭圍字5地號土地歷來之登記謄本、羅阿忠之繼承系統表及相關戶籍謄本、陳黃燈坤之繼承系統表及相關戶籍謄本、羅阿忠地上權登記原始申請資料、陳黃燈坤地上權登記原始申請資料為證（見本院卷第7至8、11、48至80、86至125頁），並經本院至現場履勘，並委託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、相片及複丈成果圖（即附圖）在卷可稽（見本院卷第189至201、206頁），且為曾經到庭之被告所不爭執（見本院卷第155至157、189至190、228、250至251頁），而未曾到庭之其餘被告，對於上情亦未曾為爭執之陳述，自堪認定屬實。
伍、至於原告如先、備位聲明內容所示之請求，則為被告所否認，是以本件爭點即為：
一、原告依據民法第759條、第767條規定及繼承法律關係，為先位聲明所示內容之請求，是否均為有理由？
二、原告依據民法第833條之1、第759條、第767條規定及繼承法律關係，為備位聲明所示內容之請求，是否均為有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
甲、先位之訴：
一、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第819條第2項、第118條第1項定有明文。又共有財產未分析前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅為處分，自非有效，最高法院著有18年上字第862號判例意旨可資參照。查坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地（即系爭土地），原屬頭城鎮頭圍字5地號土地之一部，頭城鎮頭圍字5地號土地，於40年1月之前為黃天宗、黃慶發、黃阿永、黃德發等四人共有之事實，業經認定在前（見前述肆、一），惟查：
（一）羅阿忠部分：
1、羅阿忠於38年間辦理頭城鎮頭圍字5地號土地上之地上權登記時，於所提出之他項權利登記聲請書上，僅有黃天宗、黃德發之名及印文，此外羅阿忠未再提出其餘共有人黃慶發、黃阿永同意為地上權登記之證明文件，此觀宜蘭縣宜蘭地政事務所函送之羅阿忠地上權申請登記資料（見本院卷第71至80頁）即明，是以縱認頭城鎮頭圍字5地號土地土地共有人之二黃天宗、黃德發已同意為地上權之登記，然羅阿忠及其繼承人被告1至4等人既均未能舉證證明黃天宗、黃德發所為上開設定地上權之處分行為，事前已獲得其餘共有人黃慶發、黃阿永之同意，或事後已獲得其餘共有人黃慶發、黃阿永之追認同意，則黃天宗、黃德發所為設定本件地上權之處分行為，顯已違反民法第819條第2項規定，依同法第118條第1項規定，自應認為屬於無效（按土地法第34條之1第1項「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之規定，係64年7月間修正公布，並無溯及適用於羅阿忠本件地上權登記之餘地）。
2、次按，69年3月1日修正前之土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人 陳明 理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、第26條規定「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。證明登記原因文件為確定判決書時，得不提出前項第三款第四款之文件。未經依本法登記所有權之土地為土地總登記時，如設定有他項權利，聲請人應並具土地他項權利清摺。聲請人如為外國人，並應附具其國籍證明文件。」、第32條規定「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」、第38條規定「地政機關於左列情形，應附理由駁回登記之聲請，但即時可以補正者，應命聲請人補正之：一、事件不屬於地政機關之管轄者。二、事件不應登記者。三、當事人或其他代理人不到場或代理權限不明者。四、聲請書不合程式者。五、聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者。
六、不加具聲請書所必要之文件或圖式者。七、不納登記費者聲請人不服前項駁回時，應於三日內將其異議，呈請司法機關裁判。」，是以依照38年當時有效適用之土地登記規則第17條規定，權利人固可不會同土地所有權人，而單獨向地政機關提出地上權登記之申請，然上開規定乃在義務人即土地所有權人未會同辦理之情況下，所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件（證明文件），以避免浮濫而損及土地所有權人之權利，因此依照土地登記規則第
17、26、32、38條規定，於單獨申請為地上權登記時，權利人應陳明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，且取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證申請人所述「不能覓致義務人共同申請登記之理由」、「不能提出證明登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之理由」、「不能提出土地權利書狀之理由」無假冒情事（最高法院88年度台上字第3006號、93年度台上字第543號、99年度台上字第1529號判決意旨參照），若權利人未能提出符合上開內容之保證書，則其所為之單獨登記申請即與前揭規定不符，難謂為合法，縱認地政機關失查而許其登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。而單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果（最高法院89年度台上字第723號、91年度台上字第2151號判決意旨參照）。以本件情形而言，依照卷附羅阿忠申請辦理頭城鎮頭圍字5地號土地地上權設定登記資料所示（見本院卷第71至80頁），羅阿忠於單獨申請（即未經土地共有人黃慶發、黃阿永同意，未偕同共有人黃慶發、黃阿永一同提出申請）辦理地上權登記時，僅提出「建築改良物情形填報表」（內容為羅阿忠為建物所權人、黃天宗外三人為土地所有權人）、「土地登記保證書」（內容為保證房屋之前無保存登記，且無證件可以提出）、「房屋登記保證書」（內容為保證事項「此房屋為被保人羅阿忠所有」、他項權利登記聲請書（內容為他項權利人羅阿忠、所有權人黃天宗外三名，羅阿忠、黃天宗、黃德發申請在頭城鎮頭圍字5地號土地為地上權設定登記），既未陳明「不能覓致義務人（即另二共有人黃慶發、黃阿永）共同申請登記之理由」，更未提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，核與前舉法規所定之應繳納文件不符。因此，揆諸前揭說明，羅阿忠僅據前開文件即單獨申請在頭城鎮頭圍字5地號土地為地上權登記，難謂為適法，其所為之地上權設定登記，存有無效之原因。
3、依前所述，不論羅阿忠是以與頭城鎮頭圍字5地號土地共有人之二黃天宗、黃德發共同申請之方式，或以其個人單獨申請（即未經土地共有人黃慶發、黃阿永同意，未偕同共有人黃慶發、黃阿永一同提出申請）之方式，申請在頭城鎮頭圍字5地號土地上為地上權登記，該地上權登記均有無效之原因。而羅阿忠於頭城鎮頭圍字5地號土地上所設定之地上權既屬無效，且羅阿忠之繼承人即被告1至4亦不屬善意交易之第三人，則無論被告1至4是否已辦理上述地上權之繼承登記，被告1至4均無因繼承而取得地上權之可言，亦無適用民法第759條之1第1項及土地法第43條規定之餘地（最高法院90年度台上字第792號判決意旨及民法第759條之1立法意旨參照）。
4、羅阿忠於頭城鎮頭圍字5地號土地所為之地上權登記，既有無效之原因，乃頭城鎮頭圍字5地號土地分割出之系爭土地之登記資料中仍繼續存有權利人羅阿忠之地上權設定登記資料，該地上權登記顯然對於原告之所有權造成妨害，原告自得依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」規定，訴請羅阿忠塗銷其地上權之登記。
茲因系爭地上權登記為自始無效，羅阿忠於生前即負有塗銷登記之義務，則於羅阿忠死亡後，原告只須逕行訴請羅阿忠之繼承人即被告1至4直接塗銷羅阿忠名義之地上權登記即可，並無訴請被告1至4先就羅阿忠地上權為繼承登記之必要（參見最高法院91年度台上字第1350號判決意旨）。從而，原告依民法第767條規定及繼承法律關係，先位求為被告1至4塗銷羅阿忠之地上權登記，於法自屬有據。至於原告另訴請被告1至4先行辦理羅阿忠地上權之繼承登記部分，並不具保護必要要件，自屬無理由。
（二）陳黃燈坤部分：
1、陳黃燈坤於39年間辦理頭城鎮頭圍字5地號土地上之地上權登記時，於所提出之他項權利登記聲請書上，僅有黃天宗、黃慶發之名及印文，此外陳黃燈坤未再提出其餘共有人黃德發、黃阿永同意為地上權登記之證明文件，此觀宜蘭縣宜蘭地政事務所函送之陳黃燈坤地上權申請登記資料（見本院卷第65至70頁）即明，是以縱認頭城鎮頭圍字5地號土地土地共有人之二黃天宗、黃慶發已同意為地上權之登記，然陳黃燈坤及其繼承人被告5至18等人既均未能舉證證明黃天宗、黃慶發所為上開設定地上權之處分行為，事前已獲得其餘共有人黃德發、黃阿永之同意，或事後已獲得其餘共有人黃德發、黃阿永之追認同意，則黃天宗、黃慶發所為設定本件地上權之處分行為，顯已違反民法第819條第2項規定，依同法第118條第1項規定，自應認為屬於無效（按同前所述，64年
7月間修正公布之土地法第34條之1第1項規定，並無溯及適用於陳黃燈坤本件地上權登記之餘地）。
2、其次，依照卷附陳黃燈坤申請辦理頭城鎮頭圍字5地號土地地上權設定登記資料所示（見本院卷第65至70頁），陳黃燈坤於單獨申請（即未經土地共有人黃德發、黃阿永同意，未偕同共有人黃德發、黃阿永一同提出申請）辦理地上權登記時，僅提出「建築改良物情形填報表」（內容為陳黃燈坤為建物所權人、黃天宗外三人為土地所有權人）、他項權利登記聲請書（內容為他項權利人陳黃燈坤、所有權人黃天宗外三名，陳黃燈坤、黃天宗、黃慶發申請在頭城鎮頭圍字5地號土地為地上權設定登記），既未陳明「不能覓致義務人（即另二共有人黃德發、黃阿永）共同申請登記之理由」，更未提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，核與前揭（一）、2所列法規所定之應繳納文件不符。因此，揆諸前揭（一）、2之說明，陳黃燈坤僅據前開文件即單獨申請在頭城鎮頭圍字5地號土地為地上權登記，難謂為適法，其所為之地上權設定登記，存有無效之原因。
3、依前所述，不論陳黃燈坤是以與頭城鎮頭圍字5地號土地共有人之二黃天宗、黃慶發共同申請之方式，或以其個人單獨申請（即未經土地共有人黃德發、黃阿永同意，未偕同共有人黃德發、黃阿永一同提出申請）之方式，申請在頭城鎮頭圍字5地號土地上為地上權登記，該地上權登記均有無效之原因。而陳黃燈坤於頭城鎮頭圍字5地號土地上所設定之地上權既屬無效，且陳黃燈坤之繼承人即被告5至18亦不屬善意交易之第三人，則無論被告5至18是否已辦理上述地上權之繼承登記，被告5至18均無因繼承而取得地上權之可言，亦無適用民法第759條之1第1項及土地法第43條規定之餘地（最高法院90年度台上字第792號判決意旨及民法第759條之1立法意旨參照）。
4、陳黃燈坤於頭城鎮頭圍字5地號土地所為之地上權登記，既有無效之原因，乃頭城鎮頭圍字5地號土地分割出之系爭土地之登記資料中仍繼續存有權利人陳黃燈坤之地上權設定登記資料，該地上權登記顯然對於原告之所有權造成妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定，訴請陳黃燈坤塗銷其地上權之登記。茲因系爭地上權登記為自始無效，陳黃燈坤於生前即負有塗銷登記之義務，則於陳黃燈坤死亡後，原告只須逕行訴請陳黃燈坤之繼承人即被告5至18直接塗銷陳黃燈坤名義之地上權登記即可，並無訴請被告5至18先就陳黃燈坤地上權為繼承登記之必要。從而，原告依民法第767條規定及繼承法律關係，先位求為被告5至18塗銷陳黃燈坤之地上權登記，於法自屬有據。至於原告另訴請被告5至18先行辦理陳黃燈坤地上權之繼承登記部分，並不具保護必要要件，自屬無理由。
（三）財團法人北部台灣基督長老教會部分：
1、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。查被告財團法人北部台灣基督長老教會已在系爭土地上辦妥「收件年期：民國44年、字號：頭城字第000101號、登記日期：民國44年4月6日、權利人：財團法人北部台灣基督長老教會、權利範圍：全部1分之1、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一部
214.87平方公尺、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）」之地上權登記之事實，業經認定在前。雖原告主張「被告財團法人北部台灣基督長老教會所為上開地上權登記，亦係未經頭城鎮頭圍字5地號土地全體共有人之同意，已違反民法第819條第2項規定，依民法第71條規定，亦應屬無效」云云，然上情已為被告財團法人北部台灣基督長老教會所否認，則依上開規定，自應由原告舉證證明其主張為真實。然原告迄未能提出被告財團法人北部台灣基督長老教會辦理前揭地上權登記之相關申請資料，則其主張「被告財團法人北部台灣基督長老教會於44年4月間，係未經頭城鎮頭圍字5地號土地全體共有人之同意，即設定系爭地上權」云云，顯屬其個人主觀臆測，並無實證可佐，自不足採。此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，則其主張「被告財團法人北部台灣基督長老教會於系爭土地上設定地上權之行為，已違反民法第819條第2項規定，依民法第71條規定應屬無效。」云云，自屬無據。
2、從而，原告依據民法第767條規定，先位訴請被告財團法人北部台灣基督長老教會塗銷前揭地上權登記，自屬無理由。
二、綜上各情，原告依據民法第767條規定及繼承法律關係，先位訴請（一）被告1至4塗銷系爭土地上之羅阿忠地上權登記；（二）被告5至18塗銷系爭土地上之陳黃燈坤地上權登記，為有理由。至於原告另訴請（一）被告1至4應就羅阿忠於系爭土地上之地上權辦理繼承登記；（二）被告5至18應就陳黃燈坤於系爭土地上之地上權辦理繼承登記；（三）被告財團法人北部台灣基督長老教會應塗銷其於系爭土地所為之地上權登記，則均屬無理由。
乙、備位之訴：
一、原告先位之訴關於訴請（一）被告1至4塗銷系爭土地上之羅阿忠地上權登記；（二）被告5至18塗銷系爭土地上之陳黃燈坤地上權登記之部分，既已獲得勝訴之判決，而達到其先位之訴的最終目的，因此即便原告先位之訴中，有關訴請羅阿忠、陳黃燈坤繼承人辦理地上權繼承登記之部分，並未獲得勝訴之判決，本院亦毋庸再審酌原告備位之訴中，有關羅阿忠、陳黃燈坤地上權之繼承登記、終止地上權及塗銷地上權之請求。
二、原告先位以無效為由，訴請被告財團法人北部台灣基督長老教會塗銷其於系爭土地所為地上權登記之部分，既已遭敗訴判決，則就原告針對被告財團法人北部台灣基督長老教會備位訴請終止地上權及塗銷地上權之請求部分，本院即應再加以審究原告之主張是否有理由。
三、按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。顯見地上權之設定固然須以一定之存續期限方可發揮其經濟效益，然於經過相當期間後，是否有存續之必要，仍須斟酌建築物或工作物之各種狀況及地上權之成立目的是否存在等因素，綜合判斷之。經查：被告財團法人北部台灣基督長老教會係於44年間，在系爭土地設定地上權，存續期間係「不定期」，且面積為214.87平方公尺，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第49頁），迄今存續期間已逾60年。
惟系爭土地目前面積僅為15.77平方公尺，其所現存如附圖所示之建物，均為原告所有，並無存在被告財團法人北部台灣基督長老教會所興建之地上物，且被告財團法人北部台灣基督長老教會在頭城鎮頭圍字5地號土地分割出系爭土地後（65年間），即未再使用系爭土地及興建地上物使用之事實，亦有系爭土地歷來登記謄本及宜蘭縣縣○○鎮○○○路○○號房屋稅籍資料（見本院卷第36至40、48至64頁）可佐，並據原告及被告財團法人北部台灣基督長老教會陳明在卷（見本院卷第250頁）。依此，足堪認定系爭土地上，被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權之成立目的已不存在甚明。是以本院審酌被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權設定目的已不存在，且地上權存續期間更已逾60年之久，並參以被告財團法人北部台灣基督長老教會所登記之地上權權利範圍已超出系爭土地面積十幾倍，被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權繼續存在於系爭土地上，顯然嚴重妨害原告土地所有權之正常行使，且明顯有害於系爭土地之經濟價值，揆諸民法第833條之1規定，本院認為系爭土地上被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權應予終止為合宜。準此，原告請求本院終止被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權，核屬有據，應予准許。
四、末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件情形，被告財團法人北部台灣基督長老教會之地上權既經本院判決予以終止，則被告財團法人北部台灣基督長老教會繼續登記為系爭土地之地上權人，自已侵害原告所有權之完整性，原告依據上開規定，備位訴請被告財團法人北部台灣基督長老教會將其地上權之登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
柒、綜上所述，原告先位訴請「（一）被告李羅素蘭、羅秀嬌、羅傳賢、羅傳宗應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地內，其被繼承人羅阿忠所為收件年期：民國三十八年、字號：字第００一０四六號、登記日期：（空白）、權利人：羅阿忠、權利範圍：全部一分之一、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）之地上權登記予以塗銷。（二）被告陳秋霞、陳長源、陳惠女、陳惠卿、陳田椿欗、陳以真、陳秀娟、陳秀芬、陳志偉、李陳真麵、陳西庚、陳朝煌、陳枝茂、陳清海應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地內，其被繼承人陳黃燈坤所為收件年期：民國三十九年、字號：字第０００二九八號、登記日期：民國三十九年九月一日、權利人：陳黃燈坤、權利範圍：全部一分之一、存續期間：（空白）、地租：依照契約約定、權利標的：所有權、設定權利範圍：（空白）、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）之地上權登記予以塗銷。」為有理由，應予准許。至於原告其餘先位之訴，即訴請「（一）被告李羅素蘭、羅秀嬌、羅傳賢、羅傳宗應就羅阿忠於系爭土地上之地上權辦理繼承登記；（二）被告陳秋霞、陳長源、陳惠女、陳惠卿、陳田椿欗、陳以真、陳秀娟、陳秀芬、陳志偉、李陳真麵、陳西庚、陳朝煌、陳枝茂、陳清海應就陳黃燈坤於系爭土地上之地上權辦理繼承登記；（三）被告財團法人北部台灣基督長老教會應塗銷其於系爭土地所為之地上權登記。」等部分，則均屬無理由，應予駁回。又原告備位訴請「（一）被告財團法人北部台灣基督長老教會就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地，於民國四十四年四月六日登記、收件年期：民國四十四年、字號：頭城字第０００一０一號、權利範圍：全部一分之
一、存續期間：不定期限、地租：（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一部二一四點八七平方公尺、證明書字號：（空白）、設定義務人：（空白）之地上權應予終止。（二）被告財團法人北部台灣基督長老教會應將前項所示之地上權登記予以塗銷。」，亦為有理由，應予准許，至於原告其餘備位之訴部分，已因相關先位之訴獲得勝訴，而達其最終訴訟目的，本院自毋庸再予審酌此部分備位之訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國104年7月31日
民事庭法官劉家祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月31日
書記官高雪琴