裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第57號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳建成指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第8107號、100年度毒偵字第1662號），本院判決如下：
主文陳建成施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重肆點玖零公克）沒收銷燬之，扣案裝置上開海洛因毒品外包裝袋拾壹個、電子磅秤貳臺、夾鍊袋捌拾參個，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點肆伍壹公克）沒收銷燬之，扣案裝置上開甲基安非他命毒品外包裝袋壹個、電子磅秤貳臺、夾鍊袋捌拾參個，均沒收；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命拾柒包（合計驗餘淨重伍點玖貳公克）沒收銷燬之，扣案裝置上開甲基安非他命毒品外包裝袋拾柒個沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重肆點玖零公克）、第二級毒品甲基安非他命拾捌包（合計驗餘淨重玖點參柒壹公克），均沒收銷燬之；扣案裝置上開海洛因毒品外包裝袋拾壹個、甲基安非他命毒品外包裝袋拾捌個、電子磅秤貳臺、夾鍊袋捌拾參個，均沒收。
犯罪事實
一、陳建成前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年3月25日執行完畢釋放。復因施用毒品案件，經本院以99年度嘉簡字第1878號判決判處有期徒刑3月確定，於100年8月26日易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，意圖供己施用，於100年11月4日23時許，在嘉義市西區嘉雄陸橋下之公園內，以新臺幣（下同）58000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，購買第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）11包及第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）18包而持有之。嗣分別基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於100年11月
5日凌晨2時許，在嘉義市○區○○里○○○路○○○號附1之住處，先以將海洛因入摻入香菸之方式，施用海洛因1次，並俟海洛因藥效發作完後，再以將甲基安非他命（高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書編號14）放入玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。復因所購買甲基安非他命過多，施用不盡，遂另起營利意圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，欲以每包1000元或2000元之代價，伺機出售除上開供施用外之其餘甲基安非他命17包牟利，並持有之。惟於尚未覓得購毒者而著手實施販賣甲基安非他命行為前，即於同日上午10時50分許，經警因接獲線報稱陳建成上開住處出入人口複雜，前往訪查，為警在陳建成上開住處房間桌上查獲海洛因1包，嗣經警詢問，陳建成即當場主動交出其餘海洛因10包（共扣得海洛因11包，其中8包合計驗餘淨重1.72公克，其中3包合計驗餘淨重3.18公克，總計驗餘淨重4.90公克）、甲基安非他命18包（供施用部分驗餘淨重3.451公克，其餘17包驗餘淨重分別為0.178、0.118、
0.163、0.163、0.164、0.197、0.051、0.477、0.48
6、0.470、0.524、0.512、0.490、0.461、0.519、
0.467、0.480公克，17包合計驗餘淨重5.92公克）、電子磅秤2臺、夾鍊袋83個，並於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其施用甲基安非他命、意圖販賣而持有甲基安非他命犯行前，主動於警詢程序中，坦承施用甲基安非他命、意圖販賣而持有上開甲基安非他命犯行，表示願意接受裁判。復經警得其同意採尿送驗後結果係呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告陳建成及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第53、87頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第94至96頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見4708號警卷第1至5頁、8107號偵卷第27至28頁、本院卷第97至102頁）。其中各次犯行部分，並有如下述其餘證據可資佐證：
㈠施用第一級、第二級毒品犯行部分：被告於100年11月5日
11時43分許，經警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性（按施用海洛因、甲基安非他命後，經人體之水解代謝作用，會分別呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命等陽性反應）反應等情，有臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：1B0000000號）、代號及真實姓名對照表、同意書各1份在卷足憑（分別見8107號偵卷第33頁、4708號警卷第20至21頁）。並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、、扣押物品收據、照片8張附卷可稽（見4708號警卷第7至
12、15至17、19頁）。此外，經扣案之白色粉末11包、供施用之白色結晶1包，經鑑定分別含有海洛因、甲基安非他命成分一情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院10
0年11月15日高市凱醫驗字第17741號濫用藥物成品檢驗鑑定書（編號14）、毒品初步檢驗報告單可考（分別見8107號偵卷第31、36頁、4708號警卷第13至14頁）。又另有扣案海洛因11包、甲基安非他命1包（編號14）、電子磅秤2臺、夾鍊袋83個可資佐證。此外，被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，嗣於99年3月25日執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。
㈡意圖販賣持有甲基安非他命犯行部分：所扣得除上開供施用
之甲基安非他命1包外，其餘17包，亦均有甲基安非他命成分一情，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、毒品初步檢驗報告單可考（分別見8107號偵卷第34至36頁、4708號警卷第14頁）。此外，亦有上開自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片2張（照片2張係4708號警卷警第16頁），及扣得上開17包甲基安非他命可資佐證。另被告於警詢、偵查及本院審理中自承：0.24至0.38公克打算賣1000元，0.68至0.89公克打算賣2000元，是按照之前跟人購買的價格；58000元的海洛因、甲基安非他命價格有分，但詳細數字忘了，買甲基安非他命的時候，沒有講到價格，是算包的等語明確（分別見4708號警卷第3頁、8107號偵卷第28頁、本院卷第100至101頁），足見被告購買上開18包甲基安非他命之價格，並非當場以重量為單位進行交易，而係以每包價格計算，而被告制定上開17包甲基安非他命價格時，則係參考之前跟他人進行交易之價格作為售價。復佐以被告另於本院審理中供承：甲基安非他命部分「阿龍」有算伊比較便宜等語無誤（見本院卷第10
0頁），是相較之下，被告向「阿龍」購買甲基安非他命之價格既較他人便宜，則被告以與其他人之交易價格，作為其預定之售價，即有價差利潤可圖。準此，被告主觀上欲從買入與出售間所存有之相當差價，進而牟利，其持有上開甲基安非他命17包，主觀上具意圖營利之目的，應為灼然。
㈢綜上所述，被告上揭施用海洛因、甲基安非他命及意圖販賣
而持有甲基安非他命之自白，均核與事實相符，均堪採信，均應依法論科。
三、論罪科刑部分㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。又按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。查本件被告涉犯意圖販賣持有第二級毒品犯行部分，並無任何證據足以顯示被告於購入上開甲基安非他命時，即存有販售營利之意圖，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，及第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收；又其初持有甲基安非他命之行為，應為嗣後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡被告上開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵查中及審
判中均自白，業已詳述如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢另據證人即八掌派出所警員 鄭一信 於本院審理中證稱：本件
被告違反毒品危害防制條例案件，係由伊承辦；因為接獲線報，說該處出入的人複雜，進行訪查，進去的時候，有隔間，被告房間在客廳進去左手邊第一間，門沒有關；當時被告坐在桌子旁邊，進去的時候，桌上有看到1包海洛因沒有收起來，被告回答說是渠的。伊等就再問渠是否還有其他毒品，渠很配合，拿出身上的2包海洛因，也從桌下小鐵盒拿出其他海洛因、甲基安非他命，渠打開小鐵盒說哪些是海洛因，哪些是甲基安非他命；渠也從現場桌子抽屜拿出磅秤、夾鍊袋。後來，伊等得知渠有販賣甲基安非他命之意圖，是因為渠自己主動坦承，渠說渠沒有賣，只是想而已。現場是由伊詢問渠。當時伊等不知道渠有施用甲基安非他命，施用毒品部分是渠自己坦承，去訪查的時候，不知道現場的人就是被告等語明確（見本院卷第88至91頁），核與被告於警詢、本院準備程序中供承：警察到伊住處搜索，當時伊剛好起床，剛好要施用海洛因，警察就進來，看到桌上有海洛因，經警方詢問後，伊主動從身上褲子口袋取出2包海洛因交給警方。伊說另外有東西，就主動拿出甲基安非他命。伊記得警察問伊，伊主動告訴警察甲基安非他命在哪裡。當時證人鄭一信問伊是否還有其他東西，伊就跟渠說甲基安非他命在鐵盒裡，鐵盒放在桌子底下。還有電子磅秤2臺、夾鍊袋83個。伊的房間就是1個房間，開門進去就是伊的房間等語大致相符（見4708號警卷第3頁、本院卷第52至53頁）。足見，本件被告施用甲基安非他命、意圖販賣而持有甲基安非他命毒品犯行部分，均係被告經警方查獲房間桌上海洛因後，主動交出相關毒品及用具，並於警詢程序中坦白承認。是被告確係於警員無具體客觀證據合理推測被告有施用甲基安非他命、意圖販賣持有甲基安非他命犯罪嫌疑前，即行坦承上開犯行。準此，被告於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其施用甲基安非他命、意圖販賣而持有甲基安非他命犯行前，主動向警員交出上開18包甲基安非他命，並於其後之警詢程序中坦承施用甲基安非他命、意圖販賣而持有甲基安非他命，即均應合於刑法第62條前段自首規定之要件，又無特別規定情形，自得就上開被告施用甲基安非他命犯行部分減輕其刑，就意圖販賣持有甲基安非他命犯行部分，遞減輕其刑。至被告施用海洛因犯行部分，因警方已先行查獲被告房間桌上之海洛因，此時，即得以合理懷疑被告有施用之嫌，是縱使被告後為坦承，亦核與自首要件未合，併予敘明。
㈣又被告因施用毒品案件，經本院以99年度嘉簡字第1878號判
決判處有期徒刑3月確定，迄100年8月26日易科罰金執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表附卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就被告施用海洛因犯行部分加重其刑，就被告施用甲基安非他命犯行部分先加重後減刑之，就被告意圖販賣而持有甲基安非他命犯行部分，先加重後遞減輕之。
㈤爰審酌被告素行非佳，有上開被告前案紀錄表附卷足參；被
告於本院審理中自承：國中畢業之智識程度，已婚，太太已經過世，有2個小孩，都已經成年，沒有與他們同住，父母均已過世，沒有其他兄弟姊妹，係以打零工維生等家庭狀況；施用毒品後經觀察、勒戒，且經執行徒刑後，猶未知所警惕，進而再行施用毒品，足見其並未徹底戒除施用毒品之惡習；又不思循規蹈矩，正常生活，竟僅因價值觀偏差，即於持有上開17包甲基安非他命後，另起販賣謀利之意圖，欲將戕害身心甚鉅之毒品伺機販售他人，並不可取；惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告尚未實際販售甲基安非他命予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且數量非鉅，被告於偵審期間均坦承上開犯行，並於警察查獲施用甲基安非他命、意圖販賣持有甲基安非他命前即行自首坦承，顯見其尚知悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之
，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案鑑驗賸餘之海洛因11包（其中8包合計驗餘淨重1.72公克，其中3包合計驗餘淨重3.18公克，總計驗餘淨重4.90公克）、重量最重之甲基安非他命1包（高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書編號14，驗餘淨重3.451公克），均分別為被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，所查獲之第二級毒品，業據被告供承在卷（見本院卷第99至100頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
至上開海洛因外包裝袋11個、甲基安非他命外包裝袋1個，均係供盛裝包覆海洛因、甲基安非他命，具防止其裸露、逸出及潮濕等功能，而便利遂行施用毒品所用之物，且均為被告所有，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另扣案電子磅秤2臺，經本院勘驗，均可歸零，當庭以訂書針試秤重量，所得數值分別為14.53、14.54公克一情，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第99至100頁），足見扣案2臺電子磅秤，均可正常使用，並無損壞之情。又據被告於本院審理中供承：扣案電子磅秤2臺、夾鍊袋83個，均是阿龍送給伊的，電子磅秤的目的是為了秤重量，是吸食可以拿來分裝使用，夾鍊袋是吸食分裝或攜帶出門用的；購買的時候已經分裝好了，購入之後尚未分裝；沒有使用過上開2台電子磅秤等語無誤（見本院卷第99至100、101、102頁），是上開電子磅秤2臺、夾鍊袋83個，均係被告所有，並為施用第一級、第二級毒品犯行，預備所用之物，均應於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪刑項下，依刑法第38條第
1項第2款之規定，宣告沒收。㈡被告本件所查獲另17包甲基安非他命（驗餘淨重分別為0.17
8、0.118、0.163、0.163、0.164、0.197、0.051、
0.477、0.486、0.470、0.524、0.512、0.490、0.46
1、0.519、0.467、0.480公克，合計驗餘淨重5.92公克），係被告所有，供意圖販賣而持有之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
至上開甲基安非他命外包裝袋17個，均係供盛裝包覆甲基安非他命，具防止其裸露、逸出及潮濕等功能，而便利遂行意圖販賣而持有所用之物，且為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。又扣案行動電話
2支，並無證據證明與本件施用海洛因、甲基安非他命、意圖販賣而持有甲基安非他命等犯行有涉，自均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務中華民國101年4月20日
刑事第六庭審判長法官張道周
法官周欣怡法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月20日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。