裁判字號：最高法院110年台上字第6116號刑事判決
裁判日期：民國110年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第6116號上訴人 玉真 有上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月12日第二審判決（110年度上訴字第343號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人玉真有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決就上訴人於原審主張證人 柯建民 與上訴人間，於民國
109年5月25日以LINE通訊軟體語音對話之錄音，係違法取得之證據一節，業於理由內以該錄音係由於上訴人在語音對話前之109年5月23日，先主動以LINE通訊軟體傳送訊息，向柯建民為兜售毒品之暗示，嗣二人於同月25日繼利用LINE通訊軟體語音對話，經柯建民自行錄取該次對話內容而得，業據柯建民、員警 陳奕夫 證述明確，並有卷附臺中市政府警察局豐原分局109年11月27日中市警豐分偵字第1090076982號函檢附之職務報告可按，是該錄音乃私人取證所得，本不生違反以實施刑事訴訟程序人員為規範對象之通訊保障及監察法等各刑事訴訟程序法規之問題，且本件柯建民係為其另涉之違反毒品危害防制條例案件所為之取證行為，並非出於不法之目的無故所為，無不法可言，所取得之錄音，其內容亦無違反供述任意性之情形，自有證據能力；又該錄音由第一審法院勘驗、製成勘驗筆錄，並經於歷審審理時依法踐行調查程序，自得援引為本案判斷之依據。至於警員陳奕夫雖曾建議柯建民得利用與上訴人洽談毒品交易之機會，收集佐證其毒品來源之證據，然柯建民仍係出於自主決定，以其手機進行錄音獲取證據，核與所謂國家機關手足之延伸有別，要無國家機關公權力之介入可言。上訴人指柯建民錄音之私人取證行為，係基於其本人減刑之目的，且為國家機關手足之延伸，違背正當程序，不具證據能力云云，尚非可採等語，詳予說明。經核並無不合。
上訴意旨雖援引警員陳奕夫於原審審判期日所述柯建民曾在警員辦公室進行側錄等語之供證，主張上開錄音縱係私人取得之證據，然既係依警員之指示所錄製，即屬警員自始即無意遵循法定程序而刻意利用私人違法取得之證據，指摘原判決援引為對上訴人不利之證據，採證違法云云。然依上訴意旨所援引警員陳奕夫於原審之供證，柯建民係自行錄製上開109年5月25日之語音通話錄音，並告知警員後，始再於同年月26日及同年6月7日先後二度於警員辦公室進行通話側錄，是此二次側錄時間均在同年5月25日上開錄音之後，上訴意旨執為質疑上開109年5月25日之錄音取證過程合法性之理由，已顯係錯置；況陳奕夫於原審109年12月11日審判期日之供證，除上訴意旨援引之上開部分外，另針對原審辯護人所詰問：109年5月25日之錄音，係警方要求柯建民提供已錄製完成之錄音，抑或指示其自行錄音後再提供予警方之問題，已陳明柯建民錄製上開錄音前，其並不知情，亦未曾請求柯建民以何種方式取證，純係柯建民自行錄製獲取上開錄音後前來告知，並表示上訴人仍有持續販賣毒品之意圖，其始提醒日後接獲藥頭關於交易毒品之聯繫時，須視其如何聯繫加以應變，若係利用通訊軟體以訊息聯絡，可截圖，若係語音聯絡則需錄音等語，核已釐清警員未曾有違法利用柯建民為手足，以獲取上訴人本件販賣甲基安非他命事證之情事。上訴人於歷審審理中始終未能提出任何事證供法院調查，迄本件上訴，其意旨仍徒執其歷來徒託空言之上開陳詞，主張原判決所憑上開錄音係違法取證所得，並指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由甚明。
㈡原判決認定上訴人有其事實欄所示意圖營利，販賣甲基安非
他命予柯建民之犯行，主要係依憑柯建民自警詢以迄歷審審理中，均一致供承於109年2月19日，至臺中市○○區○○路○號先得月社區大樓9樓之1上訴人居住處所，向上訴人購買毒品，其先以新臺幣（下同）一千元擔保確有購買甲基安非他命之意願，要求試貨，經就上訴人所提出，分別為四千元及五千元二種等級之甲基安非他命，選擇前者試用後，連同上開一千元，共以三千五百元之價格，向上訴人購買該四千元等級之甲基安非他命一公克等情；並以卷附柯建民與上訴人利用LINE通訊軟體傳送訊息之截圖，亦顯示上訴人曾於10
9年5月23日，主動傳送「我女兒你有沒有需要那個，有需要的話，打電話給我」之寓有兜售毒品暗示之訊息予柯建民，經柯建民回問「價格是否跟二月份拿的一樣呢？」，上訴人則復稱「現在我要去拿的是一份35」、「哪（拿）兩份可以減500有優惠看你要不要」，是上訴人對柯建民上開回問中所隱含其曾於109年2月間向上訴人購買毒品一事，並未加以質疑，有該訊息截圖為憑；再者，彼等嗣於同年5月25日，以LINE通訊軟體語音聯絡時，仍持續討論毒品價格為一份三千五百元，買二份減價五百元，核與上訴人所傳送之上揭訊息同其意旨，另柯建民並一度言及其於二月間至上訴人住處購買之價格係四千元及五千元二種，但二者品質相差無幾等語，上訴人亦回應稱當時毒品價格確均如此等語，細繹其意，上訴人顯係肯認柯建民所言二月間至上訴人住處向上訴人購買毒品及當時毒品交易之價格，有第一審就上開語音對話錄音之勘驗筆錄足稽，凡此均足佐證柯建民上開向上訴人購買甲基安非他命之指訴確屬實在，因認上訴人確販賣甲基安非他命予柯建民，亦於理由內逐一論述。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，並據以於判決內認定上訴人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
㈢上訴意旨雖以上開討論交易價格之訊息截圖、語音錄音均未
明言交易主體，即無從認定該談論之價格係針對毒品所為；且該對話訊息原係柯建民先向上訴人詢價，上訴人始回應告知其本人因施用毒品所聽聞之市場價格行情，並非向柯建民兜售毒品，然因部分內容業經刪減，原審未予查明，逕揣度該等紀錄間之關聯，遽為不利上訴人之判決，而指摘原判決採證認事不當、理由不備云云。然如上開訊息截圖及語音錄音等內容所示，上訴人不論於訊息或語音聯絡中，均一致宣稱一份三千五百元，二份得減價五百元等語；再依該錄音勘驗結果，上訴人為上開宣稱時，柯建民並即表示其於二月間至上訴人住處購買之價格計四千元、五千元二種，品質幾無差異等語，上訴人聞言則覆以當時價格確係如此等語，是彼等對話中縱未明言所討論之交易標的，但將之與柯建民所為本件向上訴人購買甲基安非他命之上開指訴參互以觀，此等訊息、錄音中所討論之交易價格，顯係針對甲基安非他命所為甚明。上訴意旨未綜合上開指訴、訊息及錄音內容整體觀之，徒摭拾其中柯建民所詢問「價格是否跟二月份拿的一樣呢？」一端，以其並未言及交易客體，且係柯建民主動提出，上訴人未予回應，主張無從憑以認定該詢問係針對上訴人與柯建民與二月間曾進行毒品交易所為，並指摘原判決執為對上訴人不利之認定係屬不當云云，並無足取。又上開訊息、錄音，自其表達之文義觀之，並無前後中斷不連續之情形，上訴意旨主張內容業經刪減並執為指摘原判決之理由，亦嫌無據。是此部分上訴意旨俱非適法之第三審上訴理由。
㈣又上訴意旨雖以柯建民之指訴關於向上訴人購買甲基安非他
命之價格，或稱一千元購買○．四公克，或稱三千五百元購買一公克，或稱四千元、五千元云云，先後所言不一，原審竟併採為本件不利上訴人判決之依據，及原判決既認扣案其附表編號5至12所示之物，除上訴人所有手機外，均非供本件販賣毒品所用，乃卻又徒因上訴人與柯建民間無特殊親誼，即推論上訴人與柯建民交易毒品係基於營利意圖，而指摘原判決有理由矛盾及欠備之違法云云。然自原判決所援引之上開事證觀之，柯建民購買甲基安非他命非僅一次，其未能明確記憶、陳述各次交易價格，尚不違情，況其於第一審交互詰問時，已就其先後所述購買甲基安非他命價金不一之供證，陳明本件其試用甲基安非他命前，原擬以一千元向上訴人購買，嗣經試用後，最終係以三千五百元購買一公克等語，原判決因而採為認定之依據，自無不合；至上開扣案物品原判決並未執為判斷上訴人本件犯行之依據，是原判決認該等物品非供本件犯行使用，與本件認定上訴人有罪，二者間亦無扞格。上訴意旨此部分指摘，亦屬無據，均非適法之第三審上訴理由。
㈤另上訴意旨主張上訴人屢於歷審辯稱本件係柯建民於上訴人
住處，擅自施用上訴人所有之甲基安非他命，上訴人為免遭舉報，始未積極阻止，指摘原判決未予採納亦未敘明理由，有理由不備之違法云云。然甲基安非他命等毒品，量微價高，取得不易，而本案上訴人與購買甲基安非他命之柯建民並無特殊親誼，此業據原判決於理由內說明，是上訴人所辯遭他人擅自取用一節，事非尋常，上訴人卻始終徒託空言而未能提出任何證據以供法院調查等情，所辯本即難以採信，從而原判決未採為有利上訴人之認定，並無不當；縱其理由上開說明未針對上訴人此部分辯解說明如何不足採，亦於判決結果不生影響。上訴意旨憑為指摘原判決之理由，要非適法。
㈥至其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據
證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月9日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月16日