裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第601號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第601號
106年度上訴字第602號上訴人即被告 蔡宗霖 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０四年度重訴字第二十二號及一０五年度重訴字第一號中華民國一０六年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０四年度偵字第三二五九號、第七０一六號、第一三二七九號；追加起訴案號：一０四年度偵字第七０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡宗霖於民國九十九年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十九年度訴字第九四三號刑事判決判處有期徒刑四月，嗣提起上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以一百年度上訴字第三八八號刑事判決及最高法院以一百年度台上字第三二二二號刑事判決先後駁回其上訴而確定，並於民國一０一年三月二十三日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知空氣槍乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍枝，另可供手槍使用之土造金屬撞針則係同條例第四條第二項所列管之槍枝主要組成零件，未經許可均不得持有或製造，乃其竟基於未經許可而持有槍枝主要組成零件及製造空氣槍之犯意，分別為下列犯行，其詳如下：
㈠於民國一０二年間某日，在高雄市○○區○○觀光夜市之○
○玩具店內，見一年籍姓名均不詳之自稱為「黃先生」之人販賣如附表一編號１號所示之槍枝主要組成零件即可供手槍使用之土造金屬撞針三枝，竟基於未經許可而持有槍枝主要組成零件之犯意，以每枝新臺幣（以下同）五十元之價格，向該自稱為「黃先生」之人購得上開土造金屬撞針三枝，因而未經許可持有上開槍枝主要組成零件即可供手槍使用之土造金屬撞針三枝。
㈡於民國一０三年十月五日晚間九時二十四分許，接獲 謝仁河
之來電，得知謝仁河於民國一０三年八、九月間所購得之不具殺傷力之空氣槍（槍身刻有「GAMO；BLACKKNIGHT；<2J
FORTAIWAN」等字樣）一枝，因該空氣槍威力不足，欲請其改造該空氣槍以增強威力之後，蔡宗霖乃於電話中請謝仁河攜帶該空氣槍前來高雄市○○區○○路與○○路路口之跳蚤市場其設置之攤位內商談。謝仁河遂於民國一０三年十月十二日下午一時許，攜帶其所購得之上開空氣槍前來蔡宗霖之上開攤位內與蔡宗霖見面，蔡宗霖於查看該空氣槍後，竟基於未經許可製造具有殺傷力之空氣槍之犯意，同意利用其本身之工具及技術為謝仁河改造該空氣槍以增強其威力，因而將該原本並無殺傷力之空氣槍製造即改造成具有殺傷力之空氣槍，而後於同年月十九日十二時五十六分許，在高雄市○○區○○路與○○路路口，將上開改造後具有殺傷力之空氣槍即即附表一編號２號所示之空氣槍一枝交予謝仁河，並收受謝仁河所交付之改造槍枝費用三千元（謝仁河所犯非法持有空氣槍罪，業經臺灣高雄地方法院判決有罪確定）。
二、嗣因警察機關對蔡宗霖所使用之門號為0000000000號之行動電話實施監聽，並於民國一０四年二月十六日上午七時四十分許，持原審法院法官所核發之搜索票，前往臺南市○區○○路○○○巷○○○號蔡宗霖居住處執行搜索，當場扣得如附表一編號１號所示之土造金屬撞針三枝及於同日上午九時五分許，前往屏東縣○○鄉○○村0000000號處所，經謝仁河同意搜索，當場扣得如附表一編號２號所示之空氣槍一枝後，始查悉上情，至於蔡宗霖犯非法製造空氣槍罪之犯罪所得三千元則未扣案。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四分局調查後偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人謝仁河、 吳政泓 、 楊誌奮 、 蒲玟 榤、 李舜大 、 羅淞耀 、 張俊銘 等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人謝仁河、吳政泓、楊誌奮、 蒲玟榤 、李舜大、羅淞耀、張俊銘等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人謝仁河於原審審理時業經傳喚到庭供被告詰問；另被告及辯護人於本院審理時則表示同意捨棄傳喚證人吳政泓、楊誌奮、蒲玟榤、李舜大、羅淞耀、張俊銘等人到庭詰問（見本院卷第一宗第96頁至第97頁筆錄），均併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於謝仁河、李舜大、張俊銘等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第一宗第96頁至第97頁筆錄），是本院審酌謝仁河、李舜大、張俊銘等人於警詢中所為之陳述及謝仁河於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第一宗第97頁至第99頁及第154頁至第155頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蔡宗霖矢口否認有上開事實欄一之㈠所載之犯行，辯稱：伊不知扣案之如附表一編號１號所示之物品係撞針，伊當初係以每枝五十元之價格向他人購買做為裝飾之用及修理玩具之用，客人如果喜歡的話也可以拿走；另扣案之撞針與網路上出售之玩具槍之撞針相同，設若伊知悉該等物品係撞針，伊可以數百元之價格賣出，惟伊並未將上開物品陳列或賣出，足見伊不知該物品係撞針等語；另辯護意旨則以被告購買之撞針係瑕疵品，且與一般市售之模擬槍撞針之材質及質感相差甚多，不僅不夠直且生鏽，而係無法使用之撞針，被告因而將之用做拆解電動玩具槍或瓦斯玩具槍之用，足見被告並無持有可供槍枝使用之撞針之認識及故意等語為被告辯護。茲查：
１、被告蔡宗霖確有於民國一０二年間某日，在高雄市○○區○○觀光夜市之○○玩具店內，以每枝五十元之代價，向一自稱為「黃先生」之人，購得如附表一編號１號所示之土造金屬撞針三枝，因而持有該土造金屬撞針三枝及嗣後警方確有於民國一０四年二月十六日上午七時四十分許，持原審法院法官所核發之搜索票，前往臺南市○區○○路○○○巷○○○號被告蔡宗霖居住處執行搜索，當場扣得如附表一編號１號所示之土造金屬撞針三枝等事實，業據被告蔡宗霖於迭次訊問中坦承不諱（見警一卷第1頁至第2頁、偵四卷第08頁、原審卷第二宗第50頁反面至第51頁及本院卷第一宗第99頁、第195頁等筆錄），此外並有臺灣臺南地方法院一０四年聲搜字第一八一號搜索票、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份與搜索扣押照片十三張等在卷（附於警一卷第34頁、第37頁至第41頁及第54頁至第60頁）及如附表一編號１號所示之土造金屬撞針三枝等扣案可稽，足見被告此部分供述，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其此部分供述應堪採信。
２、扣案之如附表一編號１號所示之撞針三枝，經送請內政部警政署刑事警察局先後鑑定結果，認「撞針三枝均係土造金屬撞針」、「將扣案之土造金屬撞針三枝，換裝於槍枝管制編號0000000000號手槍後，均可擊發口徑9mm（9xl9mm）制式子彈底火」等語等情，有該局中華民國104年07月14日刑鑑字第1040057706號鑑定書與檢送之照片、中華民國105年3月24日刑鑑字第1050025395號函與檢送之照片及中華民國105年7月20日刑鑑字第1050066169號函與檢送之照片各一份等在卷可稽（附於偵二卷第51頁至第53頁、原審卷第一宗第125頁至第127頁及第144頁至第145頁）。另扣案之如附表一編號１號所示之撞針三枝，確屬公告之槍砲主要組成零件乙節，亦經內政部分別函述「本部警政署刑事警察局104年7月14日刑鑑字第1040057706號鑑定書鑑驗結果所載『送鑑撞針三枝，認均係土造金屬撞針』等物品，均屬公告之槍砲主要組成零件」、「送鑑撞針三枝認均屬公告之槍砲主要組成零件，係依據本案撞針三枝經刑事局操作檢視零件之外觀、材質及結構差異，認均係土造金屬撞針（成品），經換裝於同型槍枝上，均可發揮撞針之功能」、「一般市售模型槍因不具殺傷力，如具有撞針，仍認其非屬公告之槍砲主要組成零件；本案前經本部警政署刑事警察局105年3月24日刑鑑字第1050025395號函鑑定之『土造金屬撞針三枝』，因可換裝於他案具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）上，並可擊發口徑9mm（9×19mm）制式子彈底火，爰認屬公告之槍砲主要組成零件」等語明確，有內政部中華民國104年7月27日內授警字第1040872067號函、中華民國105年1月12日內授警字第1050870072號函及中華民國105年12月14日內授警字第1050873464號函各一紙在卷可稽（附於偵二卷第55頁、原審卷第一宗第65頁至第66頁及第169頁至第170頁），足見扣案之被告持有之如附表一編號１號所示之土造金屬撞針三枝，乃可供手槍使用之槍枝主要組成零件之事實，亦堪認定。
３、雖被告及辯護意旨以上開情詞為被告辯護，並提出網頁資料一份，以資證明扣案之如附表一編號１號所示之土造金屬撞針與市售之模型槍枝之撞針並無不同（網頁資料附於原審卷第一宗第110頁至第114頁）。惟查：被告於迭次訊問中業已供稱「警方查扣之物品都是我所有，要在高雄市○○區○○路與○○路交岔路口之跳蚤市場販賣」（見偵一卷第46頁反面筆錄）、「我有維修槍枝」、「我從九十二年開始在跳蚤市場擺攤到一０三年十月左右，是賣遙控飛機及玩具槍，玩具槍有彈簧槍也有空氣槍」（見偵二卷第86頁筆錄）、「我賣玩具槍、遙控汽車之類的，跳蚤市場一週有兩天，但我只有去半天，我是九十一年或九十二年間開始去跳蚤市場設攤」（見原審卷第一宗第51頁筆錄）等語綦詳，另證人李舜大、羅淞耀、張俊銘、蒲玟榤、謝仁河等人於警偵訊中亦分別證稱被告確有販賣玩具槍枝及在高雄市○○路跳蚤市場設攤販賣或維修玩具槍枝等語之情節相符，足見被告確係在高雄市○○區○○路與○○路路口之跳蚤市場內擺設攤位以販售模型槍枝等商品為業，並有為客戶維修模型槍枝等事實，應堪認定。次查：扣案之如附表一編號１號所示之撞針三枝，其上具有明顯機械加工痕，研判係自行車製，且經換裝於同型槍枝上，均可發揮撞針之功能，故認均係土造金屬撞針（成品）乙節，亦據內政部警政署刑事警察局函述綦詳，有該局中華民國104年12月30日刑鑑字第1048021196號號函一紙在卷可稽（附於原審卷第一宗第48頁），足見被告持有之如附表一編號１號所示之撞針三枝，其上均有明顯之機械加工痕跡及該撞針均非玩具槍枝之撞針，而係土造金屬撞針等事實，亦堪認定。茲按玩具槍枝之撞針乃玩具工廠以機器大量生產之產品，其外觀應無明顯之機械加工痕跡，而土造金屬撞針則係以人工磨製改造而成，其外觀難免遺留加工痕跡，二者自外表觀之即可分辨，而本件依前所述，被告乃從事玩具槍枝販賣及維修等工作多年之人，衡情其就扣案之如附表一編號１號所示之物品係土造金屬撞針，且換裝於同型槍枝上可供擊發子彈使用乙節，顯無不知之理，是其辯稱伊不知扣案之如附表一編號１號所示之物品係撞針及伊並無持有可供槍枝使用之撞針之認識與故意等語，應屬卸責之詞，應不足採。
４、是依上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開事實欄一之㈠所載之犯行，洵堪認定。
二、次訊據上訴人即被告蔡宗霖矢口否認有上開事實欄一之㈡所載之犯行，辯稱：伊平日只幫客戶維修玩具槍，伊並未幫客戶改造玩具槍；本件係因謝仁河於電話中無法說清楚其持有之槍枝係何種類型之槍枝，伊因而委請謝仁河將槍枝帶給伊查看，經伊檢視後，因謝仁河所交付之空氣槍需使用特殊工具才能拆解，伊因無法拆解，故於檢視後即將該空氣槍交還謝仁河，並向謝仁河收取三千元之檢測費，該檢測費係因伊找人翻譯該槍枝之原文說明書所花費之費用，而非改造該槍枝之費用，伊確實未改造該槍枝；另謝仁河取回該槍枝後迄至經警查獲止，期間已逾三月，該槍枝可能係謝仁河自行改造或委託他人所改造等語；另辯護意旨則以扣案之槍枝須使用特殊工具始能拆解，而被告並無該特殊工具，且亦未曾販售過該類型之槍枝，是其既無拆解該槍枝之專業或經歷，衡情自難謂其有何拆解或改造該槍枝之能力，上開查獲之槍枝應係他人所改造；另依附表二所示之通訊監察譯文內容亦可知被告不僅無變動槍枝內部零件之意思，甚至連叫零件更換之能力亦無，況依被告向謝仁河所收取之三千元費用與一般製造槍枝動輒須數萬元之高價相較，更可證明被告所收取之費用只是檢測重組槍枝之費用，而非改造槍枝之費用；另改造槍枝乃五年以上有期徒刑之重罪，被告應無為三千元而替人改造槍枝，以致甘冒觸犯重罪之可能等語為被告辯護。茲查：
１、被告上開事實欄一之㈡所載之犯行，業據證人謝仁河於迭次訊問中證稱「附表二所示之通訊監察譯文內容，是我在跟他（按即被告蔡宗霖）洽詢幫我改造空氣槍的對話內容。我因透過朋友得知蔡宗霖有在改造槍枝，遂相約見面並將槍枝交予 蔡嫌 改造。警方所查扣之空氣長槍，是蔡宗霖幫我改造後之槍枝。改造之代價，本來算我新臺幣3500元，後來他算我3000元」、「我於103年10月5日打電話給蔡宗霖後，隔一個禮拜雙方約在高雄市○○路上之跳蚤市場內他所承租之攤位上，將槍交付給蔡宗霖改造。在隔一個禮拜後，中午12時許，雙方約在高雄市○○路與○○路路口，他將改造好的槍枝交給我，我便將改造的費用新臺幣3000元交給他」、「該枝空氣槍當初剛購得時，因射擊力道不足，所以我才要改造修正槍的射程及力道。蔡宗霖改造後，力道及射程有增加」（以上見警一卷第09頁至第10頁筆錄）、「該把空氣槍是我於103年8、9月間某日，在高雄市○○區○○路某處之防身用品專賣店買的（GAMO），是我用二萬元買的，我不知老闆是誰，也忘記店名，因為我家有種芒果，這枝槍殺傷力不夠，所以我於103年10月間有將該槍拿給蔡宗霖改，把槍改成比較強的殺傷力，改完後射程也比較遠，氣力也比較大，警察有給我指認蔡宗霖的照片。我只有請蔡宗霖改空氣槍的構造，改得變比較強。蔡宗霖幫我改造該槍枝前，該槍枝應該是沒有殺傷力，因為蔡宗霖幫我改槍枝之前，我有試射過，無法射穿飲料的鋁罐，且試射的射程不遠，蔡宗霖幫我改完後，槍枝就可以射穿鋁罐，且射程比較遠」、「我到高雄市○○路的跳蚤市場交付該槍給蔡宗霖改造。蔡宗霖改完槍後拿到高雄市○○路與○○路路口給我，我給他3000元改槍費用」、「103年10月5日21時24分之通訊監察譯文是我與蔡宗霖之對話沒錯，譯文中『我的5.5ㄟ』，5.5是指鉛彈的直徑，譯文內容是我要請蔡宗霖幫我改剛剛我所說那一把空氣槍的內容。103年10月12日這通譯文是我將槍拿到高雄市○○路跳蚤市場給蔡宗霖改，103年10月19日這通譯文，是我在高雄市○○路跟○○路路口向蔡宗霖拿改好的槍，我給他3000元報酬。蔡宗霖改完槍後，我射5、6次鋁罐都有射穿，蔡宗霖改槍枝之前射不穿鋁罐」（以上見偵一卷第146頁反面至第148頁反面筆錄）、「槍枝是我自己到防身器材購買的，買來有試射過，但是沒有什麼威力，後來決定透過被告改造是希望威力可以強一點，後來有交槍枝給被告。槍枝還我之後有再試射，威力比較強，可以射的比較遠一點」、「我拿到被告改造槍枝，試射完之後，沒有再經過改造、變化或是交由他人再變更強，一直到警察查扣為止，就是被告當時給我改造之後的狀態。我是到跳蚤市場把空氣槍交給被告的」、「（問：據被告跟我說他是跟你收檢測費，因為他沒辦法打開槍枝，所以無法改造？）答：沒有，他沒有跟我說過這些，我槍就直接交給他，他就直接帶回去」、「（問：他說那是檢測的費用？）答：沒有。他完全沒有這樣跟我說」、「（問：你都沒有把槍拿去給別人改過？）答：沒有」（以上見原審卷第二宗第27頁、第28頁、第31頁反面及第38頁反面筆錄）等語綦詳，並有臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各一份與搜索照片六張等在卷（附於警一卷第44頁至第49頁及第62頁至第64頁）及如附表一編號２號所示之空氣槍一枝扣案可稽，此外參酌：㈠證人謝仁河確有於附表二通訊監察譯文編號１號至４號所示之時間與被告聯絡及委託被告為其改造空氣槍等事宜乙節，亦有臺灣臺南地方法院一０三年聲監字第五二六號通訊監察書、電話附表及內容如附表二通訊監察譯文編號２號至４號所示之通訊監察譯文各一份在卷足憑（附於偵一卷第48頁至第49頁及警一卷第32頁），另附表二通訊監察譯文編號１號所示時間之監聽錄音光碟，其內容如附表二通訊監察譯文編號１號「通訊內容」欄所載等情，亦經本院當庭勘驗監聽錄音光碟查明屬實，並製有勘驗筆錄一份在卷可稽（見本院卷第一宗第155頁至第159頁筆錄），則依附表二通訊監察譯文編號１號「通訊內容」欄所載，其中證人謝仁河所稱「請教你有在給人家改那個空氣ㄟ東西嗎？」、「我的5.5ㄟ」、「阿人家跟我說你有在處理這種東西」等語及被告所稱「5.5ㄟ就要用啊，5.5ㄟ沒用沒力啊」、「有啦、我是之前有在處理，但是很久沒用啊啦」等語以觀，亦堪認證人謝仁河所稱伊確有委請被告將其持有之空氣槍改造成較有威力之空氣槍等語，應非無據。㈡扣案之如附表一編號２號所示之空氣槍一枝，經內政部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認「送鑑空氣槍１枝（槍枝管制編號0000000000），係口徑5.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠BLACKKNIGHT型，槍號為00-00-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中彈丸（直徑5.5mm、質量1.178g）最大發射速度為203.3公尺/秒，計算其動能為24.34焦耳，換算其單位面積動能為102.4焦耳/平方公分；另就殺傷力之相關數據，其中：⑴依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層；⑵本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語乙節，有該局中華民國104年4月08日刑鑑字第1040018529號鑑定書一份在卷可稽（附於偵二卷第30頁至第31頁），足見附表一編號２號所示之空氣槍確有殺傷力之事實，亦堪認定。㈡證人謝仁河於警詢中業已供稱○○○區○○路○○號『○○○○』防身用品社就是我買空氣長槍的地方，老闆姓吳」等語明確（見偵三卷第38頁筆錄），另證人吳政泓於偵訊時亦證稱「我在高雄市○○區○○路○○號開『○○○○』企業有限公司，經營腳踏車、玩具槍等物」、「（問：是否認識謝仁河？）答：我只知道他叫『謝先生』，他於104年12月05日有與台南的警察來找我，他說大約一年前有跟我買過玩具空氣槍，問我還認識他嗎，我說我完全沒印象」、「我之前有賣過GAMO空氣槍」、「（提示第四分局警卷在謝仁河處扣得GAMO空氣槍照片，問：
你之前有無賣過這把空氣槍？這把空氣槍有無殺傷力？）答：我之前有賣過這把空氣槍，這把空氣槍中文名稱叫『黑騎士』。這把空氣槍是沒有殺傷力的」、「（問：為何你會說該把GAMO空氣槍沒有殺傷力？）答：因為我自己出賣空氣槍前，會用空氣槍試射鋁片或用測速器測試，經我測試結果，我賣的槍都沒有殺傷力，我測試的槍枝都沒有打穿鋁片過」、「（問：為何該把扣得的GAMO空氣槍經警鑑定為有殺傷力之空氣槍？）答：有可能是他們自己去改造內部的強度」、「GAMO的空氣槍包裝盒上都會有標示<2-J的標示，這是國外廠商的標示，這算是焦耳，也就是GAMO空氣槍經測試後沒有殺傷力的意思，包括謝仁河所買的該把經扣案的空氣槍也會有這個標示」等語（以上見偵三卷第43頁筆錄）。另證人楊誌奮於偵訊中亦證稱「伊是捷豹玩具店負責人，是賣玩具槍，已經營20年；GAMO空氣槍一開始買的時候不會有殺傷力，因為是進口的槍枝，要進來臺灣時，都會送鑑定，有殺傷力就不會進來，理論上是經過改造才會有殺傷力，原始槍枝是不會有殺傷力」等語（見偵三卷第28頁至第29頁筆錄）。另證人蒲玟榤於偵訊中亦證稱「伊是特洛伊玩具店負責人，是賣玩具槍等物，已經經營五年，GAMO是玩具槍的大牌，百分之百買的時候不會有殺傷力，這是西班牙製造的空氣槍，要進來臺灣時流程會有檢驗，有殺傷力一定會被扣掉，這絕對是有人為改造之因素才會有殺傷力」等語（見偵三卷第28頁至第29頁筆錄）。另扣案之如附表一編號２號所示之空氣槍，其槍身確刻有「GAMO；BLACKKNIGHT;<2JFORTAIWAN」等字樣乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國104年04月08日刑鑑字第1040018529號鑑定書所附槍枝照片一張在卷可稽（附於偵二卷第31頁）；另西班牙GAMO廠BLAC
KKNIGHT型空氣槍枝係合法商品，其初速為二焦耳以內，符合台灣法規規範乙節，亦有○○○○企業有限公司中華民國105年1月06日有字第1040000001號函與檢送之網頁販售資料及該公司中華民國105年3月16日字第1050316000號函各一份在卷可稽（附於偵三卷第46頁至第49頁及原審卷第一宗第123頁），足見證人謝仁河原先購買之西班牙GAMO廠BLACKKNIGHT型空氣槍，並無殺傷力及附表一編號２號所示之空氣槍係由原無殺傷力之西班牙GAMO廠BLACKKNIGHT型空氣槍枝改造成有殺傷力之空氣槍之事實，應屬無疑，堪認證人謝仁河供稱扣案之如附表一編號２號所示之空氣槍係伊委請被告改造成較有威力之槍枝等語，應非無據。㈢被告於迭次訊問中亦供稱「問：警方對你所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，現提示該行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文（按即附表二所示通訊監察譯文），該通話內容意思為何？答：這些通話是他有買一支GAMO的折槍，他要請我幫他加強威力」、「（問：據謝仁河供稱上述通訊監察譯文係跟你洽詢請你幫忙改造槍枝及詢問改造槍枝價錢之對話，你有何解釋？）答：是這樣沒錯」、「（問：據謝仁河供稱他在103年10月05日打電話給你後，隔一個禮拜後將今日被警方查扣之GAMO空氣長槍交給你改造，經過一個禮拜你改造好後，與你約在高雄市○○路與○○路路口，你將改好的槍交給他，原本要付給你新台幣3500元的費用，你算他新台幣3000元，你有何解釋？）答：我把槍還給他的時候，有收他新台幣3000元」（以上見警一卷第06頁筆錄）、「附表二所示之通訊監察譯文是我的對話內容，但我不知道對方全名，這個人有拿槍給我看，要我幫他弄強」（見偵一卷第46頁反面筆錄）、「謝仁河有拿槍來給我，我有跟他說要回去看…我只收他3000元」（見原審卷第二宗第51頁筆錄）等語，足見被告對證人謝仁河確有委託伊將扣案之空氣槍改造成較有威力之空氣槍及伊確有向證人謝仁河收取三千元等事實亦坦承不諱，堪認證人謝仁河證稱伊確有委託被告將伊原先持有之空氣槍改造成較有威力之如附表一編號２號所示之空氣槍及伊確有交付改造上開槍枝之費用三千元予被告等語，應非無據。－－等情，足證證人謝仁河上開供述應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開供述自足資為被告論罪科刑之依據。被告辯稱伊並未改造系爭槍枝，伊向證人謝仁河收取之三千元費用係檢測系爭槍枝之費用，該費用係因伊找人翻譯該槍枝之原文說明書所花費之費用而非改造槍枝之費用等語，應屬無據，應不足採。
２、雖辯護意旨認依附表二通訊監察譯文編號１號通話內容所示，其中被告所稱「嘿、因為它全部都要拆起來，然後要把裡面處理一下，所以起來，它跟你原廠的設定是一樣的」一語，應可證明被告僅係重組該槍枝，而非改造該槍枝等語。惟查：依附表二通訊監察譯文編號１號通話內容所示，被告於陳稱「嘿、因為它全部都要拆起來，然後要把裡面處理一下，所以起來，它跟你原廠的設定是一樣的」等語之後，復陳稱「5.5ㄟ就要用啊，5.5ㄟ沒用沒力啊」等語，另依前所述，證人謝仁河於迭次訊問中亦供稱伊確係委託被告將伊原先持有之空氣槍改造成較有威力之如附表一編號２號所示之空氣槍等語，足見被告最終之用意確係接受證人謝仁河之託，將證人謝仁河原先持有之空氣槍改造成較有威力之如附表二編號２號所示之空氣槍之事實，應堪認定。是被告於電話中所稱「嘿、因為它全部都要拆起來，然後要把裡面處理一下，所以起來，它跟你原廠的設定是一樣的」等語，應不足資為被告僅係重組系爭槍枝，而非改造系爭槍枝之有利依據，辯護意旨上開所述，應屬無據，應不足採。
３、又被告是否確有為證人謝仁河改造系爭空氣槍，經核與被告於附表二通訊監察譯文編號１號所示之電話通話中是否確有陳稱「有啦、我是之前有在處理，但是很久沒用啊啦，大家都是跟網路買啦，它原廠來，它設定國家標準就是這樣，你若自己拔起來怕說你自己東西不見，裝不起來你就慘了」、「你若拔起來裡面有一些彈簧、小彈簧，你不能讓它不見，你若不見我就很難處理啊」等語，或與被告向證人謝仁河所收取之三千元費用是否過低，其間均無必然之關聯，自難因被告於附表二通訊監察譯文編號１號所示之電話通話中確有陳稱「有啦、我是之前有在處理，但是很久沒用啊啦，大家都是跟網路買啦，它原廠來，它設定國家標準就是這樣，你若自己拔起來怕說你自己東西不見，裝不起來你就慘了」、「你若拔起來裡面有一些彈簧、小彈簧，你不能讓它不見，你若不見我就很難處理啊」等語，或被告向證人謝仁河所收取之三千元費用確屬過低，即遽認被告並無改造系爭槍枝之能力及被告並未受證人謝仁河之託為證人謝仁河改造系爭空氣槍。是辯護意旨認被告於附表二通訊監察譯文編號１號所示之電話通話中既已陳稱上開等語，足見被告並無改造槍枝之能力；另被告向證人謝仁河所收取之三千元費用與一般製造槍枝動輒須數萬元之高價相較，被告應無為三千元而為證人謝仁河改造槍枝，以致甘冒觸犯重罪之可能，足見被告所收取之費用只是檢測重組系爭槍枝之費用，而非改造系爭槍枝之費用及被告並無改造系爭槍枝之犯行等語，應屬無據，應不足採。
４、證人謝仁河於原審審理時業已證稱「我拿到被告改造槍枝，試射完之後，沒有再經過改造、變化或是交由他人再變更強，一直到警察查扣為止，就是被告當時給我改造之後的狀態」、「（問：據被告跟我說他是跟你收檢測費，因為他沒辦法打開槍枝，所以無法改造？）答：沒有，他沒有跟我說過這些，我槍就直接交給他，他就直接帶回去」、「（問：他說那是檢測的費用？）答：沒有。他完全沒有這樣跟我說」、「（問：你都沒有把槍拿去給別人改過？）答：沒有」等語乙節，已如前述，是被告辯稱伊向證人謝仁河收取之費用係檢測槍枝之費用，而非改造槍枝之費用及證人謝仁河服役於兵器連，其對槍枝應難謂全無了解，則其取回該槍枝後迄至經警查獲止，期間已逾三月，該槍枝應有可能係證人謝仁河自行改造或委託他人所改造等語，應屬其個人臆測之詞，應不足採。
５、另○○○○企業有限公司自民國一０一年間起至民國一０四年十月間止，共向代理進口商批發十支西班牙GAMO廠BL
ACKKNIGHT型黑騎士中折玩具槍及該型玩具槍，並無防拆設定乙節，業據○○○○企業有限公司函述明確，有該公司中華民國106年9月13日第0000000000號函及中華民國106年9月22日第0000000000號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第一宗第137頁至第139頁及第147頁），足見證人謝仁河供稱伊於民國一０三年十月十二日將原先購買之西班牙GAMO廠BLACKKNIGHT型空氣槍交由被告改造等語，應非無據，併予敘明。
６、按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪，所謂「製造」，係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製造行為之一種；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈（或金屬）具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院一０一年度台上字第二０六三號判決意旨參照）。本件依前所述，被告既受證人謝仁河之託，而將原本不具有殺傷力之空氣槍加以改造成具有殺傷力之空氣槍，則揆諸前開說明，其行為自應論以製造空氣槍罪，合先敘明。
７、是依上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開事實欄一之㈡所載之犯行，洵堪認定。
三、茲按空氣槍乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍枝，另可供手槍使用之土造金屬撞針則係同條例第四條第二項所列管之槍枝主要組成零件，未經許可均不得持有或製造，乃被告竟未經許可而持有如附表一編號１號所示之可供手槍使用之槍枝主要組成零件即土造金屬撞針三枝及未經許可而製造如附表一編號２號所示之空氣槍一枝。核被告所為，其中事實欄一之㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，另事實欄一之㈡部分，則係犯同條例第八條第一項之未經許可，製造空氣槍罪。其製造空氣槍後持有空氣槍之低度行為，應為製造空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、查被告於民國九十九年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十九年度訴字第九四三號刑事判決判處有期徒刑四月，嗣提起上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以一百年度上訴字第三八八號刑事判決及最高法院以一百年度台上字第三二二二號刑事判決先後駁回其上訴而確定，並於民國一０一年三月二十三日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共二罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘均應依法加重其刑。
五、按犯未經許可，製造空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項固定有明文。惟本院審酌被告係一從事玩具槍枝販賣及維修等工作多年之人，其對於未經許可而製造空氣槍之行為乃具有反社會性，且為政府嚴加取締之犯罪行為，當知之甚稔，另其於民國九十九年間曾因未經許可而持有具有殺傷力之子彈三顆，因而經法院判處有期徒刑四月乙節，亦有臺灣高雄地方法院九十九年度訴字第九四三號刑事判決一份在卷可稽（附於偵一卷第60頁至第64頁），乃其竟未記取教訓，仍不知謹慎行事，復為貪圖不法所得而無視國家法律之禁令，因而受他人之託將原本不具有殺傷力之空氣槍加以改造成具有殺傷力之空氣槍，足見其犯罪情節顯難謂輕微，爰未依被告及辯護人之請求就被告所犯未經許可，製造空氣槍犯行，另依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕被告其刑，併予敘明。
六、原審以被告罪證已明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十三條第四項、刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第七款、新修正刑法第二條第二項、第三十八條第一項、第三十八條之一第一項前段、第三項（漏引）、第四十條之二第一項之規定，於審酌近年來社會槍枝氾濫，政府對槍枝之查緝亦甚嚴，乃被告仍不知守法慎行，竟擅自持有槍枝主要組成零件，另為獲取利益，復為他人改造空氣槍，犯罪結果對社會治安所造成之危害非輕；兼衡被告自陳其原在出版社工作，後來擺攤賣玩具槍及從事水電工作，家中有配偶及一對兒女，配偶有工作，兒子當兵，女兒仍就學中，需要撫養女兒等家庭、職業及經濟狀況，其持有撞針及改造空氣槍之數量，犯罪後未完全坦承犯行之態度，其改造之空氣槍非屬制式槍枝，對於社會之危害性較制式槍枝為低，且本件並無證據足資證明被告曾以該等撞針為其他犯罪行為，或其所改造之空氣槍曾遭犯罪使用及其他一切情狀後，就被告所犯未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，量處有期徒刑九月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；另就被告所犯未經許可，製造空氣槍罪，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。復敘明扣案之如附表一編號１號所示之土造金屬撞針三枝均係違禁物，均應依新修正刑法第三十八條第一項之規定，於被告所犯未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪罪刑項下諭知沒收；另扣案之如附表一編號２號所示之空氣槍一枝亦係違禁物，亦應依新修正刑法第三十八條第一項之規定，於被告所犯未經許可，製造空氣槍罪罪刑項下諭知沒收；另被告犯未經許可，製造空氣槍罪之犯罪所得新台幣三千元，雖未扣案，仍應依新修正刑法第三十八條之一第一項前段之規定，於被告所犯未經許可，製造空氣槍罪罪刑項下諭知沒收。又以被告所犯上開二罪，因合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑六年，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，並就沒收部分諭知併執行之。雖原審判決於論述被告係累犯，應依法加重其刑時，漏未將依法不得加重其刑之法定刑為無期徒刑部分予以除外，另就未扣案之犯罪所得諭知沒收時，未一併諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語，惟上開情形並不影響判決之實質結果與本旨，另亦無礙於沒收之執行，應難認係屬於應將原判決撤銷之違法或不當，併予敘明。是依上所述，原審上開認事用法，經核並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所量定之執行刑亦未逾刑法第五十一條第五款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形，此外本院審酌被告於本院審理時供稱其教育程度為高中畢業，其從事民間拖吊業之工作，每月收入為二至三萬元，與父母、配偶及子女同住，家庭經濟狀況普通，身體狀況除脊椎不太好外，其他正常，於本院審理時仍否認犯行，其所侵害之法益均係單一之社會法益，犯罪次數共二次，原審所定執行刑應已足使被告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑及執行刑，足見原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。是被告上訴意旨或否認犯罪，或請求適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕其刑，或請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國106年11月30日參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬──┬────────────────┐│編│物品名稱│數量│備註││號││││├─┼──────┼──┼────────────────┤│１│土造金屬撞針│三枝│內政部警政署刑事警察局中華民國10│││││4年7月14日刑鑑字第1040057706號鑑│││││定書所附影像五│├─┼──────┼──┼────────────────┤│２│空氣槍│一枝│㈠槍枝管制編號0000000000號。│││││㈡扣於臺灣高雄地方法院104年度訴│││││字第844號案件。│││││㈢槍上刻有「GAMO；BLACKKNIGHT；│││││<2JFORTAIWAN」等字樣。│└─┴──────┴──┴────────────────┘附表二：通訊監察譯文：
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│時間│監察對象│方向│通話對象│通訊內容││號││││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│１│103.10.5│0000000000│←│0000000000│B：喂│││21:24│A：蔡宗霖││B：謝仁河│A：喂│││││││B：喂，請問甘是蔡先生？│││││││A：嘿、你哪裡？│││││││B：你好，我朋友介紹ㄟ啦。│││││││A：嘿│││││││B：請教你有在給人家改那個空│││││││氣ㄟ東西嗎？│││││││A：你是哪一種ㄟ？│││││││B：我的是，哪一種，它是澳ㄟ│││││││（台語），我有一個朋友之│││││││前有給你改過一支啦。│││││││A：哦…你住哪裡啊？│││││││B：我住○○這裡。│││││││A：哇，我回來啊捏，我在臺南│││││││捏。│││││││B：你在臺南哦？│││││││A：嘿啊、因為你若要，就要禮│││││││拜日。│││││││B：嘿。│││││││A：禮拜日拿去高雄○○路那個│││││││跳蚤那裡。│││││││B：嘿。│││││││A： 阿捏 我才有法度啦。│││││││B：你都在○○路那哦，啊我若│││││││去○○路那要怎麼找你啊？│││││││打電話給你？│││││││A：它那就一個跳蚤市場啊，中│││││││華路跟○○路那。│││││││B：那我知道。│││││││A：我就在裡面那個場，裡面一│││││││個叫賣攤那，進去沒多久ㄟ│││││││一個叫賣攤旁邊而已。│││││││B：停車場的旁邊。│││││││A：你現在進去，是不是在右手│││││││邊有一個叫賣場？很大場。│││││││B：嘿。│││││││A：剛走進去，我在圍鐵網旁邊│││││││。│││││││B：圍鐵網旁邊，你那是擺什麼│││││││東西ㄟ？│││││││A：我那也是擺玩具ㄟ而已，飛│││││││行的遙控玩具啊。│││││││B：哦、飛行的模型、遙控玩具│││││││。│││││││A：嘿我ㄟ對面攤是一攤賣大哥│││││││大，山寨版ㄟ大哥大，旁邊│││││││ㄟ在賣RO逆滲透ㄟ，我下午│││││││才會到哦，都下午才會在那│││││││裡。│││││││B：你都禮拜日下午才會在那裡│││││││哦？│││││││A：嘿、現在剩下禮拜日，禮拜│││││││六我都有上班啊。│││││││B：我請教一下，你用一支都大│││││││概多少啊？│││││││A：我攏拿35。│││││││B：35哦？│││││││A：嘿、因為它全部都要拆起來│││││││，然後要把裡面處理一下，│││││││所以起來，它跟你原廠的設│││││││定是一樣的。│││││││B：阿捏哦。│││││││A：你是買哪一個的牌子啊？│││││││B：那個我也不會講捏，因為我│││││││也沒在玩這個，是人家跟我│││││││介紹。│││││││A：5.5還是4.5ㄟ？│││││││B：我的5.5ㄟ。│││││││A：5.5ㄟ就要用啊，5.5ㄟ沒用│││││││沒力啊。│││││││B：嘿嘿，我就是回來試，阿人│││││││家跟我說你有在處理這種東│││││││西。│││││││A：有啦、我是之前有在處理，│││││││但是很久沒用啊啦，大家都│││││││是跟網路買啦，它原廠來，│││││││它設定國家標準就是這樣，│││││││你若自己拔起來怕說你自己│││││││東西不見，裝不起來你就慘│││││││了。│││││││B：嘿、阿捏吼？│││││││A：你若拔起來裡面有一些彈簧│││││││、小彈簧，你不能讓它不見│││││││，你若不見我就很難處理啊│││││││。│││││││B：我那個朋友在說你在換是說│││││││3千捏。│││││││A：那是之前啦，現在，我以前│││││││跟大家問過，都說我啊捏太│││││││便宜啊啦。│││││││B：阿捏哦。│││││││A：沒要緊啦，你來再說啦、你│││││││來再說啦，我看是哪一個？│││││││B：那阿捏拿去沒要緊啦吼？│││││││A：你要用袋子裝起來啊。│││││││B：有、我有買一個袋子。│││││││A：你就用袋子裝起來、拿過來│││││││，阿捏咖賀（台語）。│││││││B：安捏吼，好好好。│││││││A：你就下禮拜天下午來阿捏。│││││││B：好好好、OK、謝謝。│││││││A：不會。│││││││B：掰掰。│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│２│103.10.12│0000000000│←│0000000000│B：蔡先生吼？我上次有打電話│││11:39│A：蔡宗霖││B：謝仁河│給你。│││││││A：哦哦、不過差不多要1點多才│││││││會到捏。│││││││B：沒要緊、我是跟你確定你今│││││││天會過去擺。│││││││A：會會會。│││││││B：你說你是擺遙控飛機那種嘛│││││││！？│││││││A：嘿。│││││││B：你說那個拍賣那一直進去就│││││││可以。│││││││A：在網子旁邊你看到有在賣飲│││││││水機濾心的旁邊就是。……│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│３│103.10.19│0000000000│←│0000000000│B：蔡先生吼？我現在在○○路│││11:58│A：蔡宗霖││B：謝仁河│跟○○路這。│││││││A：丫我擱在市內ㄟ捏還沒到ㄟ│││││││捏。│││││││B：沒要緊、你慢慢來就好，我│││││││想說我先來這等你。……│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│４│103.10.19│0000000000│→│0000000000│A：你在哪裡啊？│││12:56│A：蔡宗霖││B：謝仁河│B：我現在在○○○ㄟ手工饅頭│││││││這。……│└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘