裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第191號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第191號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人陳佳雯律師
馬在勤律師被告庚○○選任辯護人 劉興業 律師
鄭玉燦 律師被告丙○○選任辯護人 賴錫卿 律師被告乙○○選任辯護人賴錫卿律師
張智超 律師上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24829號、第26670號），本院判決如下：
主文己○○共同殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 。扣案之西瓜刀壹把、開山刀壹把、木質球棒壹支均沒收。
庚○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人，未遂，處有期徒刑捌年。扣案之西瓜刀壹把、開山刀壹把、木質球棒壹支均沒收。
丙○○、乙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、己○○為位在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號東南科技大學企管系夜間部1年級學生，與同系同學戊○○（民國00年0月00日生、案發時已滿18歲）、壬○○（00年00月00日生、案發時已滿18歲）等人前於民國96年11月13日，在東南科技大學內發生衝突，己○○並遭圍毆，因而心生不滿，亟思報復，竟基於殺人之未必故意，先將其所有西瓜刀1把（鋼質、長
49.5公分）置於所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內，並於96年11月27日下午4時許，以其0000000000號行動電話與友人庚○○之0000000000號行動電話聯絡，邀庚○○一同前往東南科技大學向戊○○、壬○○尋仇，而與庚○○存有殺人之未必故意聯絡，己○○並駕駛上開自小客車前往庚○○之文山區住處搭載庚○○，庚○○則基於上開犯意聯絡，攜帶鐵質甩棍1支，復在車上以上開電話聯絡少年黃○○（年籍詳卷、行為時為14歲以上未滿18歲之人，其殺人未遂犯行業經本院少年法庭判處有期徒刑4年在案），邀其一同前往東南科技大學為己○○尋仇，並囑咐少年黃○○攜帶兇器，少年黃○○認事後有利可圖、應允邀約，並再邀約當時同在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號「球星撞球場」打撞球之友人即少年王○○（年籍詳卷、行為時為14歲以上未滿18歲之人，其殺人未遂犯行業經本院少年法庭判處有期徒刑4年在案）偕同為己○○尋仇，少年黃○○、王○○因而與己○○、庚○○存有殺人之未必故意聯絡，少年黃○○並返回伊位在臺北縣○○鄉○○路○段住處取出所有之開山刀1把（鋼質、長50公分）、木質短球棒1支（長60公分），己○○嗣於同日晚間7時許再以0000000000號行動電話聯絡友人乙○○之0000000000號行動電話，亦邀其同往東南科技大學向戊○○、壬○○尋仇，乙○○則基於傷害之犯意同意赴約，己○○於同日晚間8時許與庚○○駕駛上開自小客車前往乙○○之臺北縣深坑鄉住處搭載乙○○，再於東南科技大學校門口搭載依約等候之少年黃○○、王○○，己○○並於同日晚間8時24分許以其上揭行動電話與亦就讀東南科技大學、當時在校上課之友人丙000000000000號行動電話聯絡，邀其與伊向戊○○、壬○○尋仇，並約定於東南科技大學停車場會合，丙○○基於與乙○○共同傷害之犯意聯絡，亦同意赴約，己○○於同日晚間8時39分許駕車搭載庚○○、乙○○、少年黃○○、王○○進入東南科技大學，並與丙○○在停車場會合，己○○復命少年黃○○將事先準備之西瓜刀1把、開山刀1把、短球棒1支均帶下車，並將其中之西瓜刀1把交與少年王○○，開山刀1把、短球棒1支則由少年黃○○攜帶，少年黃○○、王○○均將上開兇器藏放於外套內，6人為避開該校電梯內設置之監視錄影鏡頭，復刻意步行上樓前往該校中正樓6樓樓梯間等候，己○○在該處並向少年黃○○取得上開短球棒1支。嗣於同日晚間9時40分許，由不知情之戊○○、壬○○同班同學丁○○應己○○之請，指示戊○○、壬○○前往中正樓6樓樓梯間，戊○○、壬○○見己○○等6人在場等候，情知己○○意欲尋仇，戊○○遂要求己○○等人只打伊一人，庚○○即基於殺人之未必故意聯絡，先持甩棍攻擊戊○○之頭部，丙○○則基於傷害之犯意聯絡，徒手抓住壬○○左右上臂以防止潘反擊，己○○則基於殺人之未必故意聯絡，以短球棒攻擊壬○○之頭部，己○○、庚○○嗣更示意少年黃○○、王○○分持開山刀、西瓜刀攻擊戊○○、壬○○2人，少年黃○○、王○○遂基於與己○○、庚○○之殺人未必故意聯絡，持上開刀械猛力揮砍戊○○之頭部、胸背部，壬○○之頭部等身體要害部位，於戊○○、壬○○2人倒地後，仍持刀繼續猛力揮砍戊○○之雙手及壬○○之左手左腿，不顧此舉可能切斷戊○○、壬○○之大動脈致渠2人失血過多死亡，直至己○○指示停止始罷手，致戊○○受有：1.胸背部撕裂傷5處、共約43公分（11×3公分、9×3公分（2處）、8×3公分（2處）、7×3公分）、其中一處深及肋骨、並未傷及肋膜及肺臟，2.雙手背3處撕裂傷、深及肌肉、右手伸肌肌腱斷裂，3.頭部撕裂傷1處，約1.5公分，4.左手食指撕裂傷，以上均為刀傷並有大量出血；另壬○○受有：1.頭皮1處撕裂傷、8公分，2.左肩1處撕裂傷、深及肌肉、肌肉斷裂、11公分，3.左手前臂2處撕裂傷併8條肌腱斷裂、共16.5公分，4.左大腿2處撕裂傷併肌肉斷裂、分別為12公分及10公分，以上均為刀傷並深及肌肉等傷害，己○○、庚○○、少年黃○○、王○○於行兇後尚且不顧戊○○、壬○○受有多處刀傷流血不止，仍與乙○○、丙○○2人相偕下樓駕車逕自逃逸，己○○嗣並將前開攻擊行為所用開山刀1把、西瓜刀1把、短球棒1支棄置於臺北縣新店市○○路○○○巷附近堤外便道旁草叢內（庚○○持用之鐵質甩棍則未扣案）。戊○○、壬○○嗣幸經送醫急救得宜，始倖免於死而未遂，嗣己○○、庚○○、丙○○、乙○○為警循線查獲。
二、案經戊○○、壬○○告訴及臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察官檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠查被告己○○、庚○○、乙○○、丙○○所為不利於己之
陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
㈡訊之被告己○○、庚○○對於被告以外之人於審判外之供
述均不爭執其證據能力，被告丙○○則以傳聞證據及未給予被告丙○○對質詰問之機會為由爭執全部被告以外之人於審判外供述之證據能力，另被告乙○○則以傳聞證據為理由爭執被告己○○、庚○○、丙○○、證人戊○○、壬○○、王○○、黃○○警詢時證言之證據能力。按就被告而言，告訴人、其餘共同被告均為被告以外之人，渠等於警詢或偵訊時針對各該被告牽涉之犯罪事實為陳述時，性質上為證人（刑事訴訟法第176條之1規定參照），除於偵查中依法應命渠等具結（同法第158條之3、第196條之1第
2項參照）外，渠等警詢或偵查中之證述均應符合傳聞法則之例外（同法第159條第2項至第159條之5），復無違背法定程序取得致喪失證據能力之情形（同法第158條之4參照），嗣於審判期日更保障被告對該證人之對質詰問權（最高法院95年度台上字第5160號、96年度台上字第1870號判決意旨參照），始能謂具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。經查：
⑴證人戊○○、壬○○於96年12月18日、同年12月28日偵
訊時所為證述（見偵24829卷第105頁以下、第171頁以下），並未經檢察官依法命渠等具結，依上開說明，自無證據能力；又證人戊○○、壬○○於少年黃○○、王○○保護事件受訊問時（見少調卷第135頁以下、第245頁以下），雖未經具結，然因少年事件處理法就少年保護事件之調查及審理並無應命關係人具結之規定，自不因而影響其證據能力，況此等證述乃被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，屬於傳聞法則之例外，得為證據，且復無違背法定程序取得之情形，至被告丙○○雖另以未經對質詰問為爭執上開證據證據能力之依據，然按刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2條第1項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288條第2項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照，證人戊○○、壬○○嗣亦經本院傳訊到庭以保障被告之對質詰問權（見本院97年11月6日審判筆錄），依前開說明，被告丙○○以未經對質詰問執為爭執證據能力之理由，自非可採，是渠等於少年黃○○、王○○保護事件受訊問時所為證述，自有證據能力；又證人戊○○、壬○○於警詢時所為之證述，亦經被告丙○○、乙○○以傳聞法則爭執其證據能力，經查，證人戊○○、壬○○嗣於本院審理時之證述內容，與渠等於警詢時之證述內容大致相符，並無明顯不符之處，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定反面解釋，自應逕以渠等於本院審理時之證言為判斷依據，而無從肯認渠等於警詢時證述之證據能力。
⑵證人即少年黃○○、王○○於警詢時所為供述（見偵24
829卷第136頁以下、第146頁以下），雖經被告丙○○、乙○○爭執其證據能力，然少年黃○○、王○○嗣經本院傳訊到庭（見本院97年12月11日審判筆錄），業已保障被告之對質詰問權，且所述證言中有部分與渠等於警詢時不符（詳見後述），經本院勘驗渠二人警詢錄音帶，足認其作成之過程均屬適法（見本院98年1月21日勘驗筆錄），復為案發後未幾所為陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應認就上開與審判時證述不符部分仍有證據能力；又證人王○○於本案檢察官偵訊時所為證述（見偵24829卷第
192頁以下），為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且觀諸其作成時之情況，並無顯有不可信之情況存在，復業經檢察官依法命證人王○○具結且證人王○○嗣亦經本院傳訊到庭以保障被告之交互詰問權，是其於前述偵訊時之證述自有證據能力；另少年黃○○、王○○ 於渠 等自身之少年保護事件、偵查案件、聲請羈押案件及少年刑事案件時所為供述，乃被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，其中於偵查中向檢察官所為之陳述，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1規定，屬於傳聞法則之例外，得為證據，且復無違背法定程序取得之情形，且於渠等被訴案件中之陳述，亦無依法應命具結而未具結之情形可言，至被告丙○○雖另以渠等證言未經對質詰問為爭執上開證據證據能力之依據，然偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，且證人即少年黃○○、王○○嗣經本院傳訊到庭，業已保障被告之對質詰問權，均如前述，是應認渠等上開證述亦有證據能力。
⑶另共同被告己○○、庚○○、丙○○於警詢時所為之供
述，就被告乙○○而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，其中共同被告丙○○、庚○○未經本院再以證人身分傳訊，依刑事訴訟法第159條之2、之3規定反面解釋，共同被告丙○○、庚○○於警詢時之供述對被告乙○○而言自無證據能力，又共同被告己○○於警詢時之供述，經查與其於本院審理以證人身分受訊問時並接受被告乙○○對質詰問之證述內容大致相符，依刑事訴訟法第159條之2、之3規定反面解釋，自應逕以被告己○○於本院審理時之證述內容為憑；又被告丙○○另爭執共同被告己○○、庚○○、乙○○之審判外陳述證據能力，經查：共同被告己○○、庚○○於本院另案（97年度少訴字第4號）所為證述，乃被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，復經本院再以證人身分傳訊己○○以保障被告丙○○之對質詰問權，而共同被告庚○○於本院審理期日始終到庭，卻未見被告丙○○聲請傳訊進行對質詰問，應認係放棄對質詰問權，是己○○、庚○○上開陳述，自有證據能力，又被告乙○○、庚○○於警詢時之供述，未經本院再以證人身分傳訊，依刑事訴訟法第159條之2、之3規定反面解釋，共同被告丙○○、庚○○於警詢時之供述對被告乙○○而言自無證據能力，又共同被告己○○於警詢時之供述，經查與渠等於本院審理以證人身分受訊問時並接受被告乙○○對質詰問之證述內容大致相符，依刑事訴訟法第159條之2、之3規定反面解釋，自應逕以被告己○○於本院審理時之證述內容為憑；另共同被告己○○、庚○○、乙○○、丙○○於偵訊時所為之供述，未經檢察官另以證人身分訊問並命其具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，就各被告而言，自無證據能力。
㈢再查，本件資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳見後
述），均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
二、訊之被告己○○、庚○○、乙○○、丙○○固均不諱言有於96年11月27日晚間9時40分許在東南科技大學中正樓6樓樓梯間內與少年黃○○、王○○等候告訴人戊○○、壬○○到場，被告己○○、庚○○、少年黃○○、王○○並分持木質短球棒、鐵質甩棍、開山刀、西瓜刀攻擊告訴人之情，惟均矢口否認有何殺人未遂及傷害犯行，被告己○○辯稱：伊係因壬○○、戊○○遲未就先前衝突事件向伊道歉，始邀集被告庚○○、乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往東南科技大學，並與被告丙○○約在東南技術學院停車場會合，欲質問壬○○、戊○○為何不出面道歉，並未說要尋仇，至於少年黃○○、王○○是被告庚○○自作主張找來的，與伊無關，伊所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上原本就放有一把西瓜刀，並非預先準備，至於攻擊被害人時所用之開山刀、球棒則事前不知道有被少年黃○○、王○○帶上車，他們將之藏置於外套內，後來西瓜刀在少年黃○○下車時順手拿下車，伊看到少年黃○○拿西瓜刀、開山刀及棒球棍下車，伊還說沒有必要拿刀子吧，伊不知道少年黃○○、王○○有帶西瓜刀與開山刀到中山樓六樓樓梯間，伊有持棒球棍到場以防身，但無主動攻擊壬○○、戊○○的意思，是被告庚○○先拿甩棍從後方擊打戊○○頭部，壬○○見狀衝過來要打伊，被告丙○○把壬○○抓住，伊就拿球棒往壬○○方向揮，結果打到丙○○的手，此時伊看到少年黃○○、王○○突然拿出西瓜刀跟開山刀砍壬○○、戊○○，伊嚇一跳，就快拉著乙○○往下跑 云云 ；被告庚○○辯稱：伊不認識被害人，與被害人亦無仇恨，當時不知道少年黃○○、王○○要拿刀砍人，伊有向己○○說拿棍子或用手就好，伊亦無當場陳稱「給你死」之類話語，伊並無殺人犯意，僅有傷害犯意云云；被告乙○○辯稱：伊雖在場，但並未持用任何兇器，伊亦不知被告己○○、庚○○、少年黃○○、王○○有攜帶兇器，且其他共同被告與少年攻擊告訴人時，伊尚未到場，伊到場後亦未攻擊告訴人，伊與其他共同被告及少年並無傷害之犯意聯絡云云；被告丙○○辯稱：伊應共同被告己○○之邀前往現場，本以為僅係單純共同被告己○○要求告訴人道歉，且伊不認識少年黃○○、王○○，並無與其他共同被告或少年有傷害或殺人之犯意聯絡，伊在現場拉住告訴人壬○○僅係為了要阻止壬○○先攻擊共同被告己○○而勸架，並無傷害告訴人壬○○之犯意云云。經查：
㈠被告己○○為位在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號東南科技
大學企管系夜間部1年級學生，與同系同學即告訴人戊○○（00年0月00日生、案發時已滿18歲）、壬○○（00年00月00日生、案發時已滿18歲）等人前於96年11月13日在東南科技大學內發生衝突，被告己○○並遭圍毆，96年11月27日下午4時許，被告己○○以其0000000000號行動電話與被告庚○○之0000000000號行動電話聯絡，邀被告庚○○一同前往東南科技大學，被告己○○並駕駛其內置有西瓜刀1把（鋼質、長49.5公分）之車牌號碼0000-00號自小客車，前往庚○○之文山區住處搭載庚○○，被告庚○○並攜帶鐵質甩棍1支，復在車上以電話聯絡少年黃○○，邀其一同前往東南科技大學，少年黃○○則邀約同在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號「球星撞球場」打撞球之友人即少年王○○一同前往，被告己○○嗣於同日晚間7時許再以0000000000號行動電話聯絡被告乙○○之0000000000號行動電話，亦邀其同往東南科技大學，被告己○○於同日晚間8時許與被告庚○○駕駛上開自小客車前往被告乙○○之臺北縣深坑鄉住處搭載被告乙○○，再於東南科技大學校門口搭載依約等候之少年黃○○、王○○，被告己○○並於同日晚間8時24分許以其上揭行動電話與亦就讀東南科技大學、當時在校上課之被告丙000000000000號行動電話聯絡，約定於東南科技大學停車場會合，被告己○○於同日晚間8時39分許駕車搭載被告庚○○、乙○○、少年黃○○、王○○進入東南科技大學，並與被告丙○○在停車場會合後，6人步行上樓前往該校中正樓6樓樓梯間，嗣於同日晚間9時40分許，告訴人戊○○、壬○○經丁○○指示前往被告己○○等6人所在之中正樓6樓樓梯間，嗣被告庚○○先持甩棍攻擊告訴人戊○○之頭部，丙○○徒手抓住壬○○左右上臂，己○○則以少年黃○○攜來之短球棒攻擊告訴人壬○○之頭部，少年黃○○、王○○則分持少年黃○○攜來之開山刀、被告己○○置放於上開自小客車內之西瓜刀揮砍攻擊告訴人戊○○之頭部、胸背部、雙手，告訴人壬○○之頭部、左手左腿，致戊○○受有：1.胸背部撕裂傷5處、共約43公分（11×3公分、9×3公分（2處）、8×3公分（2處）、7×3公分）、其中一處深及肋骨、並未傷及肋膜及肺臟，2.雙手背3處撕裂傷、深及肌肉、右手伸肌肌腱斷裂，3.頭部撕裂傷1處，約
1.5公分，4.左手食指撕裂傷，以上均為刀傷並有大量出血；另壬○○受有：1.頭皮1處撕裂傷、8公分，2.左肩1處撕裂傷、深及肌肉、肌肉斷裂、11公分，3.左手前臂2處撕裂傷併8條肌腱斷裂、共16.5公分，4.左大腿2處撕裂傷併肌肉斷裂、分別為12公分及10公分，以上均為刀傷並深及肌肉等傷害，嗣被告己○○將前開開山刀1把、西瓜刀1把、短球棒1支棄置於臺北縣新店市○○路○○○巷附近堤外便道旁草叢內（庚○○持用之鐵質甩棍則未扣案）等情，業據被告己○○、庚○○、乙○○、丙○○供述屬實，核與證人即告訴人戊○○、壬○○、證人即少年黃○○、王○○、證人丁○○所述相符，並有扣案開山刀1把、西瓜刀1把、短球棒1支、卷附監視器翻拍照片、現場照片、戊○○、壬○○2人之臺北市立萬芳醫院病歷、診斷證明書、受傷照片及X光片、臺北市立萬芳醫院96年12月17日萬院醫病字第0960008699號函（見偵24829卷第131頁）、97年7月22日萬院醫病字第0970005192號函（見少訴卷第179頁）、97年8月27日萬院醫病字第0970006108號函（見少訴卷第230頁）等可資佐證，此部分事實可堪認定。
㈡按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失
生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之，最高法院85年度台上字第3497號、3479號判決意旨可資參照，而行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷，同院76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、85年度台上字第1639號、94年度台上字第412號可資參照；又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文，是依被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定行為人明知其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有殺人之未必故意。經查：告訴人戊○○、壬○○所受上開傷害均為刀傷所致，而堪認為少年黃○○、王○○分持扣案開山刀、西瓜刀所為，又觀諸告訴人戊○○所受傷害包含胸背部、頭部等人體要害部位，其中胸背部所受刀傷多達5處，其中1處更深及肋骨，且被害人戊○○另有雙手背3處撕裂傷之傷害，傷勢亦深及肌肉，並致戊○○右手伸肌肌腱斷裂，以上傷勢復造成告訴人戊○○大量失血，均如前述，足見少年黃○○、王○○以所持開山刀、西瓜刀攻擊告訴人戊○○時，係以猛力揮砍方式為之，致傷勢深及肋骨、肌肉，攻擊部位包含胸背部、頭部等人體要害部位，且猛力持刀揮砍戊○○之雙手多次，亦可能切斷戊○○之大動脈致戊○○失血過多死亡；另告訴人壬○○所受傷害包含頭部之要害部位，且另受有左肩、左手前臂、左大腿等處撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂，已如前述，足見少年黃○○、王○○以所持開山刀、西瓜刀攻擊告訴人壬○○時，係以猛力揮砍方式為之，傷勢深及肌肉，攻擊部位包含頭部之人體要害部位，且猛力持刀揮砍壬○○之左肩、左手前臂、左大腿等部位多次，深及肌肉、肌腱，亦可能切斷壬○○之大動脈致壬○○失血過多死亡；對此，少年黃○○亦證稱：「這時我也持開山刀從另一名前來赴約的男子的後腦杓砍下去，然後就一陣亂砍，在其間我亦有持刀砍殺另一名男子（已呈現倒地狀態）。」「（你這樣砍被害人有可能造成被害人死亡的結果，是否知道？）知道。」等語（見偵24829卷第138頁、本院97年
12月11日審判筆錄），另證人即少年王○○亦證稱：「因為我砍第一個男子時，他有反擊，於是我就拉起他的衣服往他腰部砍，這時，另外一名男子已經縮躺在地上成無力反擊狀態，我便上前往他的腳部一直砍下去。」「（為何要攻擊對方頭部？）那時候我砍潘的背，後來他被己○○打到退後一步，我就砍到他的頭，砍告訴人戊○○的頭是因為當時沒有想太多，沒有要讓他死的意思，但我知道攻擊頭部會死人。」等語（見偵24289卷第148頁、本院97年12月11日審判筆錄），足見證人黃○○、王○○於持刀攻擊告訴人2人時，確存有殺人之未必故意；此觀本件攻擊行為之起因，係被告己○○先前遭告訴人戊○○、壬○○圍毆，起意報復所致，足見雙方存有仇隙，嗣少年黃○○、王○○於攻擊行為後，更未為告訴人呼救緊急醫療單位即行逃逸離去，渠等殺人之未必故意，益堪認定。至臺北市立萬芳醫院雖另覆稱：戊○○、壬○○2人並無傷及維生重要器官（心、肺、腎、腸子、大動脈等），因本院緊急處理得當，並無失血過多死亡之危險等語，有該院97年10月30日萬院醫病字第0970007930號函在卷可稽（見本院卷㈡第47頁），且財團法人國泰綜合醫院汐止分院亦覆稱：壬○○目前手肘與手指活動度正常，手腕活動度稍差，手握力較正常值5分稍差（約4分），日常生活大部分活動無礙，戊○○目前恢復情形良好，肌握力與腕指關節活動度均正常，執行日常生活活動無礙等情，均未達於重傷之程度，有該院98年1月7日（98）汐管歷字307、308號函在卷可稽，惟綜覈告訴人之創傷部位與程度、少年黃○○、王○○持用兇器之種類與用法、少年黃○○、王○○攻擊告訴人之緣由、攻擊行為結束後之舉措等，已足認其確有殺人之未必故意，自不因殺人行為並未確實傷及維生重要器官、且未因失血過多達於瀕死之程度，而堪為不同之認定，亦不因告訴人嗣後復原情形良好，而遽推翻先前認定，附此敘明。復按，實施攻擊行為期間是否有高喊「給你死」、「殺死你」之類言語，固可資為行為人攻擊被害人之意欲是否強烈之判斷標準，而似亦可作為有無殺人犯意之情況證據，然於恐嚇或傷害犯罪中，行為人為了增強其行為時之威勢，亦屢見行為人口出此類言語，是尚難以行為人有於實施攻擊行為期間高喊「給你死」、「殺死他」之類言語，逕認行為人即有殺人犯意存在，反之，行為人於實施攻擊行為期間縱未口出「給你死」、「殺死你」之類言語，亦難認行為人即無殺人之犯意，證人即少年黃○○、王○○於持刀殺害告訴人2人之際，並無高喊「給你死」、「殺死你」之類言語，且被告4人亦未為相類言語，業據被告4人、證人即少年黃○○、王○○、告訴人2人供、證述明確，然依前開說明，亦無從執為異於前開認定之依據，末此敘明。
㈢次查，就被告己○○、庚○○與少年黃○○、王○○之犯
意聯絡一節，證人即少年黃○○業證稱：「（己○○在本案件中扮演什麼角色？你是扮演何角色？）他是扮演主謀的角色，我扮演砍人的角色。」「（你當時為何要砍戊○○、壬○○？）是己○○說我們都未成年，不會那麼嚴重，我就照他的意思做。（你是否認為你替己○○殺人，他會送你酬勞？）我當時心理有這樣想，但己○○沒有說要給酬勞，我只是隨便想的。（是否因為己○○認為你與王○○未成年，刑責比較輕，所以將刀子交給你們？）對，應該是。」「當時在停車場時，是己○○叫我把東西拿下車，是全部拿下車，下車時，己○○就全部拿走，不是在六樓分的。」「（庚○○何時跟你說己○○有拿西瓜刀？）庚○○坐己○○的車先到球星撞球場樓下，張下車就跟我講己○○有帶西瓜刀，再跟我約在東南大學門口集合。」「在六樓時，被告己○○有使眼色給庚○○，庚○○先動手後，己○○又看我們，我們才動手。」等語（見偵24829卷第139頁、少偵卷第29頁、少訴卷第157頁反面、本院97年12月11日審判筆錄、少訴卷第148頁）；另證人王○○亦證稱：「（己○○在本案件中扮演什麼角色？你是扮演何角色？）他是扮演主謀的角色，我扮演持刀殺人的角色。」「一開始都沒說要幹嘛，但開到東南停車場，己○○拿一把西瓜刀給我，然後跟我說看到人就直接砍下去。」「我有問等一下到那邊要怎麼處理，己○○就說看到人就直接打，其他人沒有說什麼。」「（你是否認為你替己○○殺人，他會送你酬勞？）我當時心理有這樣想。（是否因為己○○認為你與黃○○未成年，刑責比較輕，所以將刀子交給你們？）對，應該是。」「後來在上面動手時感覺上己○○有使眼色，他就看一下我與黃○○，我們兩人就開始攻擊。是庚○○先開始攻擊，我們還在猶豫，己○○就看了一下我們，我們才決定攻擊，己○○有看我並使眼色。」「己○○拿刀給我就是有我們未滿18歲的意思，給我們的感覺，己○○知道我未滿18歲。」等語（見偵24829卷第149頁、第193頁、第194頁、少偵卷第27頁、本院97年12月11日審判筆錄、少訴卷第148頁）明確，且訊之被告庚○○亦不諱言被告己○○在前往東南科技大學途中有對伊稱有帶「傢伙」，是己○○在車上時要伊找少年黃○○一起去學校，少年黃○○再找少年王○○，己○○自己就有帶東西，又要伊叫黃○○去拿東西，伊叫少年黃○○去拿東西，有叫少年黃○○拿球棒，己○○有叫黃○○把後座的三樣東西（球棒、兩把刀）一起拿下去，動手前己○○有向伊使眼色等語（見偵24829卷第135頁、少訴卷第149頁、150頁、第152頁、第154頁）；又少年黃○○、王○○與告訴人戊○○、壬○○素不相識、亦無仇隙，與提議報復尋仇之被告己○○亦無何親交情誼，業據被告己○○、庚○○、證人戊○○、壬○○、黃○○、王○○供證述屬實，於此情形下，少年黃○○、王○○竟因渠等友人即被告庚○○之招請，即悍然持刀為上開殺人未遂犯行，況少年黃○○、王○○係由被告己○○、庚○○駕車載往東南科技大學，並聽從被告己○○之指示，以步行方式自安全梯前往中正樓6樓樓梯間以避免搭乘電梯遭監視器攝得影像，殺人未遂行為實行後，亦由被告己○○、庚○○駕車載送離去，甚且少年黃○○事先準備、供被告己○○、少年黃○○攻擊行為所用之木質球棒、開山刀，亦於事後交予被告己○○，併同己○○己身所準備、交由少年王○○持用殺人之西瓜刀一併由己○○棄置於臺北縣新店市○○路○○○巷附近堤外便道旁草叢內，同據少年黃○○、王○○證述明確，足認被告己○○、庚○○確有將少年黃○○、王○○之實行行為資為己身犯罪行為之目的，亦堪為被告己○○、庚○○不利認定之依據。至被告己○○雖辯稱：伊將西瓜刀交給少年王○○，是因為少年王○○年紀較小，供少年王○○防身之用云云（見少訴卷第143頁），然查，少年王○○為00年00月00日生，被告己○○則為00年0月0日生，二人年齡相差不逾2歲，均發育健全成熟、身高相仿，此業經本院少年法庭法官當庭勘驗屬實（見少訴卷第147頁），是相較於被告己○○，少年王○○顯無特別持用刀械以防身之需要，且若非被告己○○特別詢問或有他人特意告知，被告己○○亦無確知少年王○○為未成年人之可能；況被告己○○與少年王○○先前並非熟稔，亦據少年王○○、被告己○○分別證、供述屬實，甚且被告己○○更供稱：「我跟被告二人（按指少年王○○、黃○○）完全不認識。」等語（見少訴卷第143頁、偵24829卷第69頁），證人王○○亦證稱：「我跟 技安 （按為被告庚○○之綽號）蠻熟的，跟己○○不熟。」等語（見偵24829卷第16頁），衡情被告己○○更無特意交付西瓜刀予少年王○○以供其防身之情誼存在；另被告己○○亦供稱：伊知道法律規定滿18歲之人，需要被關或負完全責任等語（見少訴卷第145頁），核與被告己○○為大學在學學生之智識程度相符，足見被告己○○係因情知少年王○○為未滿18歲之未成年人，依法律規定得減輕其刑，始於事前將所有西瓜刀交予少年王○○，由少年王○○持西瓜刀遂行先前議定之殺人行為，事後再由少年王○○以責任能力抗辯求取較輕刑罰甚或保護處分，以此方式規避己身刑罰責任甚明，由此觀之，證人即少年黃○○、王○○上開證稱：「（己○○在本案件中扮演什麼角色？你是扮演何角色？）他是扮演主謀的角色，我扮演砍人的角色。」等語（見偵24829卷第139頁、第149頁），即非無稽，被告己○○、庚○○與少年黃○○、王○○存有前開殺人未必故意之犯意聯絡，已堪認定。至少年黃○○於本院審理時雖改稱：「（你為何認為需要帶開山刀？）我想說要防身，怕萬一會怎樣。（集合後除了你帶開山刀外，其他人有無帶兇器？）沒有仔細看。（你帶開山刀是誰的意思？）我聽庚○○說，己○○已經帶了西瓜刀在車上，所以我想說自己也要帶一把開山刀防身。（己○○有無叫你把所有兇器都拿下車？）沒有。（胡或 張有無 教你如何打被害人？）沒有。（拿刀砍對方是否你自己的意思？）對。（己○○為何要拿西瓜刀給甲○○？）胡沒有說。」「（有無人指責你不應該用刀如此攻擊對方？）庚○○有說」云云，且證稱：伊到達東南科技大學中正樓6樓樓梯間後，就蹲在旁邊，是因為對方推到伊，伊受波及後不悅才臨時決定反擊云云（見本院97年12月11日審判筆錄），而與其前於警詢、偵訊及少年刑事案件中所述不符；另證人即少年王○○於本院審理時亦改稱：「（為何要砍他們？）因為看到黃○○砍下去，我也跟著砍，那時候沒有想太多。」「（你當時不認識己○○，知否他為何要把殺傷力較大的刀交給你？）不知道。我自己覺得是因為我們要挺他，所以他才給我們刀。」云云（見本院97年12月11日審判筆錄），而與其前於警詢、偵訊及少年刑事案件中所述不符，然查，少年黃○○於本院審理中，另證稱伊並無持刀攻擊告訴人頭部、且被告庚○○並無持兇器攻擊告訴人云云，然查：此等證述內容非但與其先前所述不符，亦與上述告訴人所受傷勢相悖，更與被告己○○、庚○○、證人即少年王○○等人一致之供、證述內容有違，益證少年黃○○於本院審理時所為上開證言無可採信；又證人即少年於本院審理時另證稱：警詢時有陳稱被告己○○拿給伊西瓜刀是要給伊防身這句話是事實云云，然查：證人王○○於警詢時從未陳述被告己○○交給伊西瓜刀是要給伊防身之用，本院就此再質之證人王○○，王○○即以聽錯問題為藉口搪塞，益可認證人王○○上開證言無可採信，均無從為被告己○○、庚○○有利認定之依據，併此敘明。
㈣再訊之被告乙○○、丙○○雖否認有何共同傷害之犯意聯
絡，惟查，訊之被告乙○○於警詢時業坦認：「己○○於96年11月27日20時許打行動電話給我並到我家（臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○號）接我，當時我不知道要去打架，但是我上車之後，己○○就告訴我要去東南技術學院尋仇。」等語（見偵24829卷第26頁），且被告丙○○於警詢、偵訊時亦供稱：「己○○於96年11月27日20時30分許打行動電話叫我去中正樓六樓安全門樓梯間，當我到達現場時，我才知道他們討論要毆打同學，我聽完之後就留在現場等待對象出現，時間約過5分鐘之後，對象出現，己○○便向前詢問戊○○：其他人為何沒有出現，這時便有人從戊○○後面毆打他的頭，我當時則站在壬○○旁邊，以雙手抓住他的左右上臂以防止他作反擊的動作，己○○便從正前方用短的棒球棒從壬○○的頭部敲打下去等語（見偵24829卷第19頁），至被告乙○○、丙○○於本院審理時雖均否認有為上開供述，被告乙○○辯稱：警察詢問伊上開問題時，伊表示要保持緘默，但警察仍然要伊回答，伊才說「嗯」，警察就打「有」云云（見本院98年1月22日審判筆錄），另被告丙○○辯稱：那時候好像沒有講到打，在警察局我應該是會錯警察意思才會這麼說云云（同上審判筆錄），然查，被告丙○○、乙○○上開警詢錄音帶經本院勘驗，警局詢問係員警以一問一答方式製作，並由 陳國益 警員詢問、 林志隆 警員記錄，錄音內容與筆錄內容大致相同，僅時有員警提示確認部分事實細節，而與被告對話之情況，員警詢問全程錄音，僅因錄音帶換面而中斷，其餘未中斷，詢問之員警語氣平和，並無強暴、脅迫、利誘、恐嚇等情事，員警並在製作完筆錄時與被告乙○○、丙○○確認所言是否實在，有無補充，亦經被告乙○○、丙○○ 陳明 記錄在卷，並無不當取供情形，有本院98年1月21日勘驗筆錄可稽；況證人即共同被告己○○亦證稱：「那時候我先打電話跟庚○○說，被害人要跟我道歉，因為圍毆我那時候有5、6人，我就問他要不要跟我一起過去。」等語（見本院97年11月13日審判筆錄），顯見被告己○○有糾集多數人以壯聲勢之意，於此情形下，衡情顯會將可能傷害告訴人以資報復告訴人先前圍毆行為之情告知被告乙○○、丙○○，此觀同獲邀前往之共同被告庚○○於另案中亦證稱：「己○○說要去學校，跟被害人說事情，因為他被打，找我們過去。」等語（見少訴卷第149頁），是被告乙○○、丙○○辯稱毫無存有任何傷害犯意，僅單純到場云云，顯非可採；且證人即共同被告己○○雖另證稱：「丙○○在我後方2至3步的位置，他看到潘衝過來，以為壬○○要打我，所以就衝過去先拉住壬○○，欲阻止他攻擊我。」云云（見本院97年11月13日審判筆錄），然被告己○○於另案業證述：「（整個過程中，壬○○、戊○○有無能力還手或反擊？）他們不算還手，他們只是看能不能搶我的球棒，他們沒有搶下球棒，過程中他們2人也沒有還手。」等語（見少訴卷第147頁），是被告丙○○辯稱伊認告訴人壬○○欲傷害被告己○○而先行拉扯阻止告訴人壬○○云云，允非可採，其顯有傷害之犯意而為此一舉措，應堪認定；再查，於東南科技大學中正樓6樓樓梯間內，被告己○○持用木質球棒、被告庚○○持用鐵質甩棍、少年黃○○持用開山刀、少年王○○持用西瓜刀，然告訴人2人則徒手，兩方人數及兇器均高下立判，在場之被告丙○○、乙○○對於被告己○○、庚○○存有傷害告訴人之犯意，理應知之甚詳，被告丙○○、乙○○上開辯詞，顯非可採，應認2人亦有傷害告訴人之犯意聯絡，已堪認定。至被告乙○○辯稱伊係被告庚○○攻擊告訴人戊○○後才到達現場，被告丙○○辯稱伊第一個下樓駕車離開云云，以此否認具有傷害之犯意聯絡，然被告乙○○、丙○○先前即已具有傷害之犯意聯絡，被告丙○○甚且有傷害之實行行為，已如前述，自不因渠等到場或離去時間與其他共同被告有異，而足為被告乙○○、丙○○有利認定之依據，亦此敘明。
㈤末按，共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負
其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院50年台上字第1060號判例、86年度台上字第753號判決意旨可資參照。被告己○○、庚○○雖與少年黃○○、王○○有殺人之未必故意聯絡，已經認定如前，惟就被告丙○○、乙○○是否同具殺人之未必故意部分，本院查：訊之證人壬○○、戊○○業證稱不清楚被告乙○○、丙○○是否在場等語（見本院97年11月6日審判筆錄），足見被告乙○○、丙○○並非主要攻擊行為人，且被告乙○○、丙○○並未攜帶兇器到場，亦經認定如前，自難遽以被告乙○○、丙○○有到場一節，逕繩以被告乙○○、丙○○以殺人未遂罪責；況訊之證人即少年黃○○業證稱：「（你與胡在學校會合後，你帶的開山刀如何包裝？他們有無看到你帶開山刀？）我放在衣服裡面，插在衣服中。」「（開山刀的刀柄或刀身有無暴露在衣服外？）沒有。」「（關於攜帶開山刀的事情，有無在停車場跟任何人講過？）沒有。」「（在上車時乙○○是否知道你身上有開山刀？）不知道，因為我沒有跟大家講。」等語（見本院97年12月11日審判筆錄），另證人即少年王○○亦證稱：「（丙○○到停車場的時候，兇器都藏在衣服裡了嗎？你們從車上拿凶器出來的時候，丙○○在場？）我們是先把凶器拿出來放在身上後，丙○○才出現。」「（你身上有刀這件事情你有告訴丙○○否？）沒有。」「（辛○○帶開山刀上車時，開山刀如何攜帶？）放在衣服裡面，藏在外套裡面，一般人從外觀看不出來有藏刀。」等語（見偵24829卷第194頁、本院97年12月11日審判筆錄），是被告乙○○、丙○○與被告己○○、庚○○、少年黃○○、王○○會合後，尚無積極證據足認即已知悉少年黃○○、王○○攜帶刀械前來，亦難認即已知悉被告己○○、庚○○亦預先準備西瓜刀及鐵質甩棍；至證人王○○於本院審理時雖另證稱：「（你們在停車場時有分配刀子的動作，由己○○交給你西瓜刀，你則將球棒交給己○○，此一動作，庚○○、乙○○、丙○○3人有無看到？）有。丙○○確實有看到我們換刀。」等語（見本院97年12月11日審判筆錄），然此核與證人王○○同於本院審理時之證述不一，是否可信，允非無疑，自無從逕為被告丙○○不利認定之依據；至少年黃○○、王○○雖有將所藏放刀械取出攻擊告訴人，而為被告乙○○、丙○○2人目睹之情，亦經認定如前，然此時少年黃○○、王○○之殺人實行行為已相當迫近，自難認被告乙○○、丙○○2人一見上情即升高其犯意為殺人之未必故意而與被告己○○、庚○○、少年黃○○、王○○取得犯意聯絡，此外，亦無積極證據足認被告乙○○、丙○○與被告己○○、庚○○、少年黃○○、王○○就殺人之未必故意有何進行預備、謀議或犯意聯絡之情，依上開說明，自無從認被告乙○○、丙○○亦為殺人未遂之共同正犯。
㈥至被告庚○○於本院最後一次審理期日雖提出役男體格檢
查表，主張罹有輕度智能不足云云，然觀諸其犯罪時之行為舉止並無辨識違法及行為能力缺損之情，且被告庚○○及其辯護人亦未爭執其行為時之精神狀態，是本院自無於行為違法部分斟酌此一證據之必要，亦此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告4人犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告己○○、庚○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其2人與少年黃○○、王○○就上開犯行，基於共同犯罪之意思聯絡，相互謀議，而推由黃○○、王○○下手實施，均為共同正犯；被告己○○、庚○○於同一犯罪機會、以一殺人行為，同時殺害告訴人戊○○、壬○○，觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以一罪；被告庚○○於本件行為時已滿20歲，為成年人，其與行為時未滿18歲之少年黃○○、王○○共同實施本件犯罪，依少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑；又被告己○○、庚○○已著手於犯罪行為之實施，而未至告訴人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑，就被告庚○○部分並依法先加後減。另核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○係涉犯同法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，然被告乙○○、丙○○並無殺人之未必故意，僅應就渠等所知之程度，負傷害之罪責，已如前述，惟其基本事實同一，且被告乙○○、丙○○就傷害犯行部分亦已知所防禦（最高法院93年度台上字第332號判決意旨參照），本院自應予審理，並變更法條；被告乙○○、丙○○就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告乙○○、丙○○於同一犯罪機會、以一傷害行為，同時傷害告訴人戊○○、壬○○，觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以一罪；又被告乙○○、丙○○於本件犯行時雖亦均年滿20歲，為成年人，然其與少年黃○○、王○○既非共同正犯，即無共同實施犯罪可言，自無少年事件處理法第85條第1項規定適用，亦此敘明。爰審酌：⑴被告己○○、丙○○均具大學肄業學歷，乙○○為高職畢業，庚○○則為國中肄業，另被告庚○○有輕度智能不足，其4人之智識程度；⑵被告己○○與告訴人戊○○、壬○○先前有圍毆之嫌隙，被告庚○○、乙○○、丙○○則與告訴人2人無任何嫌隙，僅因被告己○○招請即為本件犯行，被告4人與被害人之關係與犯罪之動機、目的；⑶被告4人犯罪之手段殘忍、所生危害甚鉅；⑷嗣後被告4人均否認犯行，雖與告訴人達成和解，協議賠償告訴人2人共新臺幣（下同）400萬元，然迄今被告己○○僅賠償80萬元、被告庚○○賠償20萬元、被告乙○○賠償20萬元、被告丙○○賠償10萬元，渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之西瓜刀、開山刀各1把、木質球棒1支，為被告己○○、少年黃○○所有，被告己○○、庚○○與少年黃○○、王○○共同犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之；又上開扣案之西瓜刀、開山刀各1把、木質球棒1支並非被告乙○○、丙○○所有，且被告乙○○、丙○○亦未與上開扣案兇器所有人之被告己○○、少年黃○○構成共同正犯，自無從宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第277條第1項、第25條第2項後段、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，少年事件處理法第85條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃兆揚到庭執行職務中華民國98年2月19日
刑事第六庭審判長法官張永宏
法官雷淑雯法官林晏如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官江虹儀中華民國98年2月19日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。