臺灣南投地方法院102年度簡上字第32號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院102年簡上字第32號民事判決

裁判日期：民國102年05月22日

裁判案由：返還土地

臺灣南投地方法院民事判決102年度簡上字第32號上訴人 張美齡 被上訴人 黃進昇 上列當事人間返還土地事件，上訴人對於民國102年1月21日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第143號第一審民事簡易判決提起上訴，並請求就免為假執行部分先為辯論，本院於102年5月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決主文第一項所命之給付，如上訴人以新臺幣陸萬陸仟玖佰玖拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決為上訴人敗訴判決，僅依職權諭知被上訴人得假執行。上訴人已對原判決全部提起上訴，而被上訴人已就原判決主文第一項所示命上訴人除去地上物並返還土地，向本院民事執行處聲請假執行，現由本院民事執行處以102年度司執字第6814號返還土地執行事件受理中，並已於民國102年4月17日發自動履行命令予上訴人，上訴人之房屋如因此拆除，勢將造成無法回復之損害。爰請求就假執行之上訴先為辯論及裁判，准供擔保免為假執行等語。並聲明：原判決主文第一項所命之給付，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：不同意上訴人供擔保免為假執行等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人免為假執行宣告之聲請。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文。次按，第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條亦有明定，且依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，對於簡易訴訟程序之第一審裁判提起上訴，亦準用之。基此，上訴人在原審縱未陳明願供擔保，請求免為假執行之宣告，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判，要屬當然。
四、經查：本件原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，陳明願供擔保免為假執行之宣告，並聲請本院就關於免為假執行部分，先為辯論，揆諸前揭說明，自應准許。爰酌定相當擔保金額准免為假執行如主文所示。
五、據上論結，本件上訴人免為假執行之聲請為有理由，依民事訴訟法第455條、第463條、第436條之1第3項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年5月22日
民事第二庭審判長法官林永祥
法官黃立昌法官巫美蕙以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年5月23日
書記官