裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第796號民事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第796號原告有限責任臺北市第五信用合作社法定代理人 陳建忠 訴訟代理人 陳俊傑 被告 黃秀英
邱惠卿 上一人訴訟代理人 蕭敦仁 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國104年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃秀英應給付原告玖佰伍拾陸萬肆仟柒佰玖拾柒元及如附表所示之利息、違約金。如對被告黃秀英之財產強制執行而無效果時，由被告邱惠卿給付之。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰壹拾捌萬玖仟元為被告黃秀英供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依兩造簽訂之民國101年9月28日、103年9月30日貸款契約書（下分別稱101年9月28日貸款契約、103年9月30日貸款契約）第18條均約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第第8頁、第10頁反面），是依前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、本件被告黃秀英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告黃秀英分別於101年9月28日、103年
9月30日邀同被告邱惠卿為保證人，與原告簽訂101年9月28日貸款契約、103年9月30日貸款契約，而由被告黃秀英各向原告借款新臺幣（下同）280萬元、720萬元，利息各按週年利率2.85％、2.98％計算，且如逾期清償本息，則另自應償還日起，逾期在6個月以內者，按上開約定利率之10％、逾期超過6個月者，按約定利率20％加計違約金；原告另與被告邱惠卿於101年9月28日及103年9月30日簽訂保證書（下分別稱101年9月28日保證契約、103年9月30日保證契約），由被告邱惠卿對被告黃秀英上開債務負保證責任。詎被告黃秀英就101年9月28日貸款契約僅繳清至104年4月27日之利息後即未再付款，尚積欠原告251萬9,801元，另就103年9月30日貸款契約則繳清至104年4月29日之利息，並積欠原告704萬4,996元，嗣原告發函催告被告限期償還未果，依101年9月28日及103年9月30日貸款契約第10條約定，被告黃秀英已喪失期限利益，債務全部視為到期。被告黃秀英除應給付上開全部款項外，並應給付如附表編號1、2所示約定之利息及違約金。而邱惠卿為保證人，應於原告對被告黃秀英之財產強制執行無效果時，代負清償責任，爰依消費借貸及保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：（一）如主文第1項所示。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告邱惠卿則以：被告邱惠卿為101年9月28日及103年
9月30日貸款契約之保證人，因被告黃秀英就上開借款業已提供坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓之34、
38、43、47之不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權以為擔保，且原告於本院104年度事聲字第530號聲請假扣押事件中，因系爭不動產陳報之市場行情高於上開被告黃秀英之欠款，故假扣押之聲請亦經本院駁回在案。足徵被告黃秀英所擔保之抵押物並無不足清償欠款而致日後不能強制執行或甚難執行之情形。況原告迄未就主債務人即被告黃秀英之財產強制執行，在未證明就主債務人之財產強制執行無效果前，被告依法得拒絕清償等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告黃秀英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查：
（一）原告主張之上開事實，業據提出101年9月28日及103年
9月30日貸款契約、放款帳卡、放款便查卡、被告牌告存款利率及放款利率、利息延滯通知單、中華郵政掛號函件執條、掛號郵件收件回執、退回郵件、逾期催收款項個案處理報告表、101年9月28日及103年9月30日保證契約等件為證（見本院卷第6至38頁、第63至64頁、第76至77頁），其主張核與上開證物相符，且為被告邱惠卿於104年12月2日言詞辯論期日所不爭執（見本院卷第88頁反面），另被告黃秀英已收受言詞辯論期日通知及起訴狀繕本，對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，然於言詞辯論期日不到場，亦未提出答辯書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定視同自認，從而，堪認原告之主張為真實。
（二）按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索（先訴）抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，故法院就此應為附條件之判決，僅於原告對於主債務人之財產強制執行無效果時，命保證人為補充之給付（司法院74廳民一字第302號函法律座談會意見、最高法院87年度台上字第2029號判決意旨參照）。被告邱惠卿固辯稱原告應證明其對被告黃秀英之財產強制執行無效果云云，然揆諸上開說明，被告邱惠卿雖得以普通保證人之地位，行使民法第74
5條之先訴抗辯權，唯此亦僅係於原告未先就主債務人即被告黃秀英之財產執行無效果前，得拒絕清償而已，仍無礙原告於訴訟上對保證人請求之權利，並應由本院就原告之請求而為附條件之判決，是被告邱惠卿上開辯解，洵屬無據。
（三）從而，原告依據消費借貸及保證之法律關係，請求被告黃秀英給付956萬4,797元及附表所示利息、違約金，如對被告黃秀英之財產強制執行而無效果時，由被告邱惠卿給付之，為有理由，應予准許。
四、再按假執行者，乃對於未確定之判決亦賦予執行力，以顧及勝訴當事人之權益，故得宣告假執行之判決，應以該勝訴判決，其性質上適合於判決確定前先為強制執行者為限。就被告黃秀英部分，原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至被告邱惠卿部分，原告之請求固屬有理，然本判決第1項雖命被告邱惠卿應給付原告一定金錢，惟同時亦附有民法第745條規定之條件，因該條件是否成就尚不確定，於該條件成就前，原告亦無先為強制執行之權利，其性質即不適於宣告假執行，爰將原告此部分假執行之聲請駁回。另本件原告之請求為有理由，僅因被告提出先訴抗辯，而由本院為附條件之判決而已，經斟酌兩造關於本件標的勝敗之利益，本院認為僅由一造負擔本件訴訟費用，並無不平允之情形，茲命被告負擔本件全部訴訟費用，一併敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國104年12月23日
民事第四庭審判長法官紀文惠
法官羅立德法官林幸怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月23日
書記官林淑卿┌────────────────────────────────────────┐│附表：104年度重訴字第796號│├──┬───────┬───────┬──────────┬──────────┤│編號│請求金額│計息本金│利息│違約金│││（新臺幣）│（新臺幣）│││├──┼───────┼───────┼──────────┼──────────┤│1│251萬8,901元│251萬8,901元│自104年4月28日起至│自104年4月28日起至│││││清償日止，按週年利率│清償日止，逾期在6個│││││2.85％計算。│月以內者，按左列利率││││││10％、逾期超過6個月││││││以上者，按左列利率20││││││％計算。│├──┼───────┼───────┼──────────┼──────────┤│2│704萬4,996元│704萬4,996元│自104年4月30日起至│自104年4月30日起至│││││清償日止，按週年利率│清償日止，逾期在6個│││││2.98％計算。│月以內者，按左列利率││││││10％、逾期超過6個月││││││以上者，按左列利率20││││││％計算。│└──┴───────┴───────┴──────────┴──────────┘