裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第191號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第191號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐祥斌選任辯護人黃錦郎律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25662號、第30451號），本院判決如下：
主文徐祥斌販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑參年柒月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑伍年。未扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚），及犯罪所得共計新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐祥斌明知甲基安非他命、愷他命（俗稱：K他命，下均稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣。詎其竟分別基於販賣第二級或第三級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠徐祥斌於民國105年3月28日凌晨2時3分許，持用行動電
話0000000000號與 賴昭清 持用之行動電話0000000000號聯繫，相約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同日凌晨2時19分許，在位於臺中市○○區○○○道○段○○○號之「澄清醫院中港分院」921號房內，販賣新臺幣（下同）1500元之第三級毒品愷他命予賴昭清。
㈡徐祥斌於105年5月12日晚間8時23分許，持用行動電話00
00000000號與賴昭清持用之行動電話0000000000號聯繫，相約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同日晚間9時5分許，在賴昭清位於臺中市○○區○○路0段000號旁之馬路邊，販賣1500元之第三級毒品愷他命予賴昭清。
㈢徐祥斌於105年5月16日下午5時22分許、同日5時59分許
、6時5分許，持用行動電話0000000000號與 楊竣晴 持用之行動電話0000000000號聯繫，相約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同日晚間6時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號之居處附近之「全家便利商店」附近，販賣2000元之第三級毒品愷他命予楊竣晴。
㈣徐祥斌於105年5月28日下午4時許、晚間7時8分許、7
時12分許、7時17分許、7時36分許、7時44分許、7時46分，持用行動電話0000000000號與 朱恆慶 持用之行動電話0000000000號聯繫，相約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同日晚間7、8時許，在位臺中市○區○○○街附近之某「全聯超市」前，販賣1000元之第二級毒品甲基安非他命予朱恆慶。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告徐祥斌及其辯護人明示同意作為證據使用（見本院卷第47頁反面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告徐祥斌及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之依據：㈠上開事實，業據被告徐祥斌於偵訊及本院審理時坦承不諱，
核與證人賴昭清、楊竣晴於警詢、偵訊時證述、證人朱恆慶於偵訊之證述情節大致相符，並有臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、前揭行動電話0000000000號申登資料查詢單、臺灣臺中地方法院通訊監察書、通訊監察譯文暨光碟、行動電話0000000000號通聯調閱查詢結果暨光碟、濫用藥物尿液檢驗報告等足參，足認被告前揭任意性之自白，應與事實相符，堪以採信。
㈡按甲基安非他命、愷他命分係政府公告查禁之第二級、第三
級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告上開
4次販賣毒品，可自其中賺取量差之利潤，業據被告供承在卷，足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告徐祥斌就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係涉犯
毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三毒品罪；其就犯罪事實欄一、㈣所為，係涉犯同條第2項販賣第二級毒品罪。
被告販賣3次第三級毒品及販賣1次第二級毒品犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之減輕：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就前揭4次販賣毒品犯行，已分別於偵查中及本院審理時坦承不諱，詳如前述，是被告所犯上述4罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵另被告之辯護人雖為其辯護稱：就本件被告犯罪情狀，他販
賣三級、二級毒品的對象只有3人，販賣金額僅有1000元到2000元不等，被告犯罪的動機也只是因為自己有吸毒的毒癮，只好因為經濟狀況來源不易，只好從販賣毒品中抽取量差來供自己吸食使用，比較一般長期販賣毒品及大量販賣毒品的大毒梟而言，對社會治安及國民健康的危害顯然是較小的，所以從被告犯罪情節觀之，如果用販賣二級、三級的最低刑度，仍有情輕法重的情事，難謂符合罪刑相當及比例原則，因此請求鈞院再依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑等語。然查被告本件所犯販賣第二級、第三級毒品之所為，嚴重影響國民之健康，參以販賣第二級、第三級毒品罪之最輕本刑均為有期徒刑7年，且經依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後，尚無所謂情輕法重之情形，又辯護人所陳上開事項，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕，尚無從適用刑法第59條之規定予以減刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府
杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，復斟酌其本件販賣之對象僅3人、次數為4次之犯罪情節及獲利情況；兼衡被告自陳其國中畢業之智識程度、前擔任外包商、月收入約4萬元、經濟狀況勉持（見本院106年2月24日審判筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠查刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布，
並自105年7月1日施行，本次修法後，關於沒收之事項已非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。其次，依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年
7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
㈡再者，105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒
品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。
㈢經查：被告各次犯罪所得1500元、1500元、2000元、1000元
（合計6000元），均已由被告取得，業據被告供承在卷（見本院106年1月19日訊問筆錄），雖俱未扣案，然因無修正後刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，應於其上開所犯裁判時併依新修正刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告用以為上開販賣毒品犯行過程中聯繫交易之0000000000號行動電話1支（APPLE廠牌，含SIM卡1枚），雖未扣案，然尚無證據認已滅失，且如予宣告沒收、追徵，亦無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告上開犯罪裁判時併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中華民國106年3月10日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李宜璇法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國106年3月10日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。