裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1561號刑事判決
裁判日期：民國96年08月29日
裁判案由：毀損
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1561號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人易定芳律師上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第884號，中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而隱匿其財產，處有期徒刑陸月，減刑為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○因於93年7、8月間陸續向乙○○借款合計新臺幣（以下同）960萬元，曾簽發面額總計為960萬元之本票10張，以擔保借款之清償。嗣乙○○於93年11月15日，以甲○○於93年7、8月間分次向其借款共計960萬元，且屆期未經清償為由，具狀向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，請求：甲○○應給付乙○○960萬元及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。經臺灣士林地方法院以93年度促字第26107號分案受理後，依法核發支付命命：命甲○○應向乙○○清償960萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用。該支付命令於93年12月1日合法送達，甲○○未於法定期間提出異議，至93年12月21日確定。另乙○○就前揭本票10張，亦於93年11月15日，具狀向臺灣士林地方法院聲請裁定准予強制執行。經臺灣士林地方法院以93年度票字第6746號分案受理後，依法裁定准許，於93年12月9日合法送達，至93年12月20日確定。詎甲○○知悉其台北國際商業銀行（現改制為永豐商業銀行，以下簡稱台北商銀）士東分行0000000000000號帳戶（起訴書將帳號誤載為0000000000000號，應予更正，以下簡稱系爭帳戶）於94年1月5日有1筆150萬元之資金入帳，竟基於意圖損害乙○○債權之概括犯意，於其所有財產將受強制執行之際，自94年1月6日起至同年月20日止，以化整為零之方式，接續將系爭帳戶餘額1,500,141元，分次提領、轉出至僅剩餘額1,613元，而隱匿其財產，避免遭強制執行。嗣乙○○於94年1月25日引導臺灣士林地方法院執行處前往台北市○○區○○○路○段○○○號1樓現場查封甲○○之動產時，因乙○○並未就其獨資設立之「 琪彬 商行」指封，並留有部分煙、酒及禮品未查封，甲○○竟承前概括犯意，與 何美玲 （嗣更名為 何麗玲 ）共同基於意圖損害債權之犯意，於94年2月2日，將其獨資設立之「琪彬商行」及遺留尚未查封設備裝璜等物，以130萬元之價格，作價轉讓予何美玲，約定以甲○○積欠何美玲之130萬元債務抵償轉讓價金，而處分其財產，避免遭查封執行，致乙○○之債權無法藉由查封前揭存款及琪彬商行以獲實現。
二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件告訴人乙○○及何麗玲（即何美玲），均屬被告以外之人，其2人在警詢時所為之陳述，屬被告以外之人在審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定例外得為證據之情形，惟其中乙○○陳述部分與何麗玲即何美玲部分，被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項，視為同意作為證據。而本院審酌前開言詞陳述作成時之情況，認為乙○○、何麗玲即何美玲於警詢時之陳述，採為證據均無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
二、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。本件告訴人乙○○、證人皮念華、何麗玲於偵查檢察官訊問時之陳述，就被告犯罪事實之證明，乃立於證人之地位，其等均未經具結，所為陳述，依照前述說明，均不得作為本案之證據。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查被告於原審審理時提出之付款簽收簿、請款單、電子計算機統一發票、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本，性質上為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依照前開說明，得為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告矢口否認有毀損債權之犯行，辯稱：伊沒有欠告訴人那麼多錢，告訴人向伊收很多利息…台北商銀帳戶的存款與欠告訴人的錢無關，伊是為了支付貨款才陸續領錢，非為避免遭強制執行才將錢領走，無損害債權之意圖云云。辯護人於原審則為被告辯護略稱：被告自94年1月6日起迄同年1月10日止，自其系爭帳戶陸續提領1,255,026元，係用以兌現清償93年11月、12月已開立並交付予各廠商之支票貨款，或以現金方式支付貨款，共計1,144,586元，另用以支付房屋租金12萬元、外籍女傭薪資53,400元、信用卡款30,900元，總計1,348,886元，且被告係多日分次提領，並非1次提領，足見被告並無損害告訴人債權之意圖云云。
二、本院查：㈠被告甲○○因於93年7、8月間陸續向乙○○借款合計960
萬元，曾簽發面額總計為960萬元之本票10張，以擔保借款之清償。嗣乙○○於93年11月15日，以甲○○於93年7、8月間分次向其借款共計960萬元，且屆期未經清償為由，具狀向原審法院聲請核發支付命令，請求：甲○○應給付乙○○960萬元及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。經原審法院以93年度促字第26107號分案受理後，依法核發支付命令：命甲○○應向乙○○清償960萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用。該支付命令於93年12月1日合法送達，甲○○未於法定期間提出異議，至93年12月21日確定。另乙○○就前揭本票10張，亦於93年11月15日，具狀向原審法院聲請裁定准予強制執行。經原審法院以93年度票字第6746號分案受理後，依法裁定准許，於93年12月9日合法送達，至93年12月20日確定等情，此有臺灣士林地方法院93年度促字第26107號民事卷宗1宗（內附民事聲請核發支付命令狀、本票影本10張、原審法院支付命令正本、送達證書、支付命令確定證明書稿）、93年度票字第6746號民事卷1宗（內附民事聲請狀、本票影本10張、民事裁定、送達證書及民事裁定確定證明書稿）可資證明，堪予認定。被告雖辯稱伊實際上沒有欠被告那麼錢云云。然查被告對於前揭支付命令，未於法定期間內提出異議，對於本票裁定亦未提起抗告，均告確定，告訴人即得以確定之支付命令或本票裁定向法院聲請強制執行，被告債務人之地位及所負債務之數額均已確定，其前揭所辯，並非可採。㈡前揭支付命令已於93年12月1日送達至被告位於台北市○○
區○○○路○段○○○號1樓住居所，由何美玲代收。本票裁定則於同年月9日送達至同一處所，由何美玲代收，此有前揭支付命及本票裁定之送達證書各1份可證（見臺灣士林地方法院93年度促字第26107號卷第16頁、臺灣士林地方法院
93年度票字第6746號卷第21頁）。且上開支付命令及本票裁定，何美玲均已收受，此由被告已於原審準備程序中自承：支付命令伊有收到等語（見原審卷第29頁）及93年度票字第6746號裁定送達證書上由承辦書記官在其上記載：「於93年12月27日下午4時5分詢問代收人何美玲，稱已轉交其姐姐甲○○無誤」等文字即明（見臺灣士林地方法院93年度票字第6746號卷第21頁），被告嗣後辯稱其未收到支付命令，自不足採。
㈢被告所有之系爭帳戶於94年1月5日有1筆150萬元之資金入帳
，其乃自94年1月6日起至同年月20日止，將該帳戶餘額1,500,141元，分次提領、轉出至僅剩餘額1,613元，嗣告訴人乙○○於94年1月25日引導臺灣士林地方法院執行處前往台北市○○區○○○路○段○○○號1樓現場查封甲○○之動產時，乙○○並未就其獨資設立之「琪彬商行」及其設備裝璜指封，甲○○乃於94年2月2日，將其獨資設立之「琪彬商行」及設備裝璜等以130萬元價格，作價轉讓予何美玲，約定以甲○○積欠何美玲之130萬元債務抵償轉讓價金等情，則據被告坦承提領存款、並於告訴人引導臺灣士林方法院前往前揭地點強制執行後，將其獨資設立之「琪彬商行」及設備裝璜等，以130萬元之價格轉讓予何麗玲，以抵償債務等情不諱，並經證人何麗玲（即何美玲）於警詢時證稱其自被告受讓琪彬商行等語明確（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8725號卷【以下簡稱偵卷】第12頁）、另有台北商銀客戶歷史資料查詢明細表（見原審卷第41~43頁）、指封切結書影本（見偵卷第47~48頁）及轉讓協議書影本（見偵卷第19~20頁）、臺北市政府營利事業登記證影本各1份（見偵卷第78頁）、台北市商業管理處營利事業登記公示詳細資料2份（見偵卷第39~40頁）附卷可參，亦堪認定。
㈣被告甫於93年底收受支付命令及本票裁定，且未提出異議或
提起抗告，應可知悉自己隨即均有遭受強制執行之可能，其於將受強制執行之際，竟因94年1月5日有150萬元入帳，即自94年1月6日起至同年月20日止，將其台北商銀士東分行帳戶之存款餘額，由1,500,141元分次提領至僅剩餘額1,
613元，並未告知告訴人，其隱匿財產，避免強制執行以毀損告訴人債權之意圖，甚為明確。又其積欠債務高達960萬元，所有財產於94年1月25日甫受查封，但所值顯未達960萬元，竟未告知告訴人，隨即於同年2月2日，將具有財產價值之「琪彬商行」作價130萬元處分轉讓予代為收受支付命令及本票裁定之何美玲，其與何美玲共同基於具有毀損告訴人即債權人之意圖，並就毀損債權行為，具有犯意聯絡及行為分擔，亦昭昭甚明。被告及辯護人雖以前揭情詞，辯稱被告並無毀損債權之意圖云云，然查：
⑴依被告提出之付款簽收簿上之記載，支票到期日在被告提
領存款期間者，計有94年1月15日到期應付光泉飲料之4,242元之支票（見原審卷第93頁）、應付 景升 之89,000元（見原審卷第94頁）、應付金車泡麵之5,485元（見原審卷第95頁）、應付 王豊全 之6,113元（見原審卷第98頁）、應付金車飲料之30,160元（見原審卷第99頁）、應付瑛珊之11,263元（見原審卷第107頁）、應付 儀璿 之14,048元（見原審卷第109頁）、應付 貿信輝 之4,730元（見原審卷第114頁）、應付 千富 圖書之2,966元（見原審卷第115頁）及94年1月20日到期應付景升之90,963元（見原審卷第94頁），現金付款部分則有於94年1月10日付給光泉牛奶之8,145元（見原審卷第101頁）、付給黑松飲料之2,455元（見原審卷第102頁）、付給養樂多之1,980元（見原審卷第103頁）。有關94年1月15日被告到期應付之票據，金額合計為168,007元（4242+89000+5485+6113+30160+11263+14048+4730+2966=+2966=168007），惟被告卻未曾於94年1月15日從系爭帳戶提款，且被告於94年1月10日給付之現金總計為12,580元（8145+2455+1980=12580），惟被告當日自系爭帳戶提款金額高達7萬元，另亦轉出48,000元，與是支付之現金顯不相當，難認被告係提領系爭帳戶之存款或轉帳係用於支付前揭貨款。
⑵被告提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單及臺灣菸酒股份有
限公司電子計算機統一發票，雖足以證明被告曾於94年1月給付租金27,000元，另於94年1月7日分別支付1,288元、18,987元、於94年1月14日支付20,367元購買菸酒，惟此等數額總計為67,642元（27000+1288+18987+20367=67642），仍與被告提領、轉出之總金額，相差懸殊、要難據以認定被告並無隱匿財產之意圖。至被告提出中日超商企業股份有限公司請款單2張，其上未見琪彬商行或被告姓名，難逕為被告有利之認定。另被告提出之台北商銀匯款回條，則僅能證明被告另在94年2月2日有匯款之事實，與本件被告於94年1月6日至同年月20日提領、轉出存款之行為時間點不同，均難認與本案相關，自難據以為被告有利之認定。
⑶又被告以積欠何美玲130萬元債務為由，將琪彬商行轉讓
予何美玲。然其就如何積欠何美玲130萬元之事，於原審審理時供稱：係何美玲於86年間以現金交付借款云云。然就借得款項如何運用一節先支吾其詞答稱：73年伊前夫買房子不夠錢，嗣又稱：伊玩股票虧空，供述時言詞閃爍，所供為清償欠款而處分轉讓琪彬商行云云，是否與實情相符，顯有疑問。況債務人之總資產乃其全部債務之擔保，已取得執行名義參與分配者，除具有優先受償權者外，債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，並由法院依法分配，此見強制執行法第38條規定甚明。是債務人若明知將受強制執行，且有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人，即擅自處分財產償還債務。縱其所清償之債務確係存在，仍難免厚此薄彼，損及其餘債權人公平受償之權利。據此，被告將有財產價值之琪彬商行轉讓予其妹妹何美玲，顯有令告訴人無從強制執行之意，被告辯稱其無損害債權之意圖，要難可採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯核非可採，其犯行堪予認定，應依論科。
四、核被告先後所為，係犯刑法第356條之意圖毀損債權隱匿財產罪及同條之意圖毀損債權處分財產罪。被告於94年1月6日起至同年月20日止分次提領、轉出其存款，其密切接近之時地實施隱匿財產犯行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為「從舊從輕」之比較，經查：
㈠本件據以處刑之刑法第356條罰金刑部分，於被告行為時，
95年7月1日修正施行前刑法（以下簡稱修正前刑法）第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」惟修正後規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，罰金之最低額，修正前為銀元1元即新臺幣3元，修正後則為1千元，以修正前之規定，有利於被告。
㈡修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同『實施』或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且新法就無身分之人，增列減輕其刑之規定。新舊法就共同正犯之範圍及未具身分之共犯之刑責，既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。
㈢修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，
以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」前開連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。刑法修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，均須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，以修正前之規定，較有利於被告。
㈣按為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯
、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件綜合被告行為後之前開法律變更，其中罰金刑之最低度，以修正前對被告較為有利，但以科罰金刑時始生影響。而刑法刪除連續犯規定，由一次評價改為多次評價，對於被告顯然較為不利。至有關刑法第28條、第31條第1項之修正，因本件共同正犯何美玲乃與被告共同實行犯罪之人，與共謀或預備共同正犯之修正無涉，且被告係具債務人身分之正犯，前開修正之不利部分，對被告而言不生實質影響，故綜合比較結果以修正前刑法規定較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之修正前刑法。據此，被告轉讓琪彬商行部分，與未具債務人身分之何美玲，共同實行毀害債權之構成要件行為，其
2人就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告先後2次毀損債權犯行，其時間緊接，手法類似，所犯為均為刑法第356條之毀損債權罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從金額較高，強制執行債權能直接實現，情節較重之隱匿財產部分論以一罪，並加重其刑。聲請簡易判決處刑書雖未敘及被告轉讓「琪彬商行」及94年1月12日至同年月20日提領、轉出存款之犯行，惟此部分與原聲請簡易判決處刑所載事實（依刑事訴訟法第451條第3項與起訴有同一之效力），前者具有連續犯裁判上一罪關係，後者具有實質上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自得一併加以審究。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無罪，惟查：（一）就被告轉讓「琪彬商行」部分，被告與其妹何美玲為共同正犯，已如前述，然原判決主文並未記載此一意旨，已有未洽。（二）被告犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，原審未及審酌，實有未洽。（三）又被告迄今矢口否認犯罪，亦未與被害人達成和解，原審僅諭知有期徒刑三月，量刑亦失允當。檢察官上訴認原審量刑過輕，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為免強制執行、以化整為零之方式隱匿，將財產處分轉讓予親人，以損害告訴人之債權，併生活狀況、品行、智識程度，犯罪後飾詞否認，態度難稱良好，更遑論與告訴人和解，償還債務、賠償損失，惟公訴人求處有期徒刑1年實屬過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。以資儆懲。另查被告行為時，修正前刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告。自應適用刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
七、至被告行為時，本件據以論罪科刑之刑法第356條法定刑中關於「500元以下罰金」部分，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，依行政院會銜司法院所定標準提高至10倍，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後內容為：新臺幣1萬5千元以下罰金。而被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」因刑法第356條自24年7月1日公布施行後迄未經修正，故本條法定刑罰金部分於95年7月1日後，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，變更為：新臺幣1萬
5千元以下罰金。修正增訂前後，其實質內容相同，並無有利不利之別，本無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，自應適用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段準據法之特別規定，調整刑法第356條之法定刑，附此敘明。
八、臺彎士林地方法院96年度偵字第7077號併辦意旨，認被告於
94年1月6日起迄同年1月17日止，自其所有臺北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶內，提領大量現金，致餘額僅剩11630元，足以損害於乙○○之債權，認與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，請求本院併予審理，惟查，併辦意旨所指毀損債權與上開論罪科刑部分，為同一事實，自無庸贅論。至於該案告訴人所指訴詐欺罪部分，雖併辦意旨未敘及，惟與本案無裁判上一罪關係，亦無從併辦，自應退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第356條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年8月29日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官楊貴雄法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國96年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。