裁判字號：臺灣臺南地方法院113年金簡上字第39號刑事判決
裁判日期：民國113年08月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度金簡上字第39號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告姜佳安上列上訴人因被告詐欺等案件，對於本院中華民國112年12月18日112年度金簡字第525號簡易判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第31747號）科刑部分不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條規定甚明。查原審判決後，上訴人已明示僅對該判決科刑部分提起上訴，有本院準備程序1份附卷可稽（參見金簡上卷第55頁），是本件上訴即本院審理範圍僅及於原判決科刑部分，本案之犯罪事實、證據、理由（含論罪及沒收部分），則均如原判決（如附件）所載，合先敘明。
二、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項，分別定有明文。查本件被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，有本院公示送達裁定、公告、公示送達證書、新北市板橋區公所函、本院審判筆錄各1份附卷可稽，爰不待其陳述，逕為判決。
三、上訴意旨略以：
（一）本案承辦之臺南市政府警察局第五分局警員於民國112年10月11日10時許接獲被害人報案，於同日13時30分許在查獲地點附近開始埋伏等待車手取款，於13時45分許見被告來回徘徊、形跡可疑，便於14時15分許攔查被告乙節，有警員職務報告1份在卷可稽，堪認警員於13時45分許因在現場埋伏而掌握被告形貌及涉案證據，已有確切依據及相當合理之懷疑，認被告係涉嫌欲向被害人取款之「車手」，並非因被告之供述始查知。則被告於警員已發覺其犯罪後，方坦承係本案取款車手，是否符合自首情形，非無疑義。
（二）原審於112年12月11日行準備程序，該傳票經合法送達被告之住所地，被告無正當理由未到庭，且原審曾於112年11月29日撥打被告警詢時所留其祖母之行動電話，經祖母接聽並回覆以：被告沒有在原居所住了，沒有辦法聯繫到被告等語，足見被告逃逸無蹤，顯無悔罪誠意，甘受裁判之情況存在。
（三）從而，被告應無自首規定之適用。原審依自首規定減刑，於法有違。為此提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
四、本院之判斷
（一）被告已著手於三人以上共同詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
（二）自首之認定
１、按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。次按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。其所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若僅單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與特定案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。如有偵查犯罪權限之機關或人員，對行為人之可疑雖有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟其關聯仍不夠明確，尚不足以通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度，仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院113年度台上字第1189號判決意旨）。末按刑法第62條之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調（偵）查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判。又刑事訴訟法第371條規定，第二審上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，法院得不待其陳述，逕行判決。此與第一審程序原則上須待被告到庭方可審判者（即刑事訴訟法第281條第1項），尚有不同。亦即受理上訴之第二審法院於上訴人經合法傳喚並無正當理由未到庭後，得依職權審酌是否不待上訴人之陳述逕為判決，不因上訴人之未到庭而受影響，乃原審卻以上訴人未到庭為由，認上訴人無接受裁判之意，尚嫌速斷（最高法院112年度台上字第1367號判決意旨參照）。
２、經查：
（１）臺南市政府警察局第五分局員警於112年10月11日10時許接獲被害人報案，於同日13時30分許在查獲地點附近開始埋伏等待車手取款，嗣於13時45分許見被告來回徘徊、形跡可疑，便於14時15分許攔查被告，經詢問被告後，被告坦承係取款車手，員警遂依現行犯逮捕等事實，雖有警員職務報告1份在卷可稽（參見警卷第3-5頁）。然被告在該處來回徘徊之原因甚多，未必為本案之取款車手，否則員警即可逕行逮捕，不必先行詢問被告確認，卷內亦無員警事先掌握取款車手特徵等證據，足認員警對被告之可疑雖有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟其關聯仍不夠明確，尚不足以通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，達到將被告鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度，故仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，而未達到「已發覺」之程度。是員警係在僅有單純主觀上懷疑之情況下，詢問被告，並在被告坦承其為本案之取款車手後，才在被告與本案間建立直接、明確及緊密之關聯，而以現行犯逮捕被告。
（２）原審於112年12月11日行準備程序，該傳票經送達被告位位於新北市○○區○○街00號3樓居所，被告未到庭，且原審曾於112年11月29日撥打被告警詢時所留其祖母之行動電話，經祖母接聽並回覆以：被告沒有在上開居所居住了，也沒有辦法聯繫到被告等語，固有原審送達證書、準備程序筆錄及公務電話紀錄各1份附卷可稽（參見金訴卷第17、2
1、27頁）。惟被告於本案並未經限制住居，且其於原審準備程序中未到庭後，原審即改依簡易判決處刑，是難逕以被告一次未到庭之事實，驟認被告無接受裁判之意思。尤其在原審判決後，被告為原審法官訊問時，已自陳有收到原審判決且沒有要上訴等語，有訊問筆錄1份附卷可稽（參見金簡卷第43頁），益徵被告並無拒絕接受裁判之意。至於被告雖於本院二審準備程序及審理時未到庭，然因本院二審本可不待被告之陳述逕為判決，不因被告未到庭而受影響，是不因此動搖被告並無逃避裁判事實之認定，併此敘明。
３、綜上所述，被告係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首本案犯行，而接受裁判等事實，應堪認定。
（三）按量刑輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪，事證明確，依未遂及自首規定遞減其刑後，具體審酌：詐欺集團已猖獗多年，詐欺行為對於社會秩序侵害甚鉅，並嚴重影響人與人之間之信賴關係，被告年約19歲，有謀生能力，竟受他人指示，參與本件詐欺、洗錢犯行，並擔任取款角色，危害社會治安，所為實不足取，自應予相當之刑事非難；惟念及被告犯後已坦承犯行，甚有悔意，復參以被告係受他人指示為之，尚非最主腦之首嫌地位，暨考量犯罪情節、被告 素行 、本案幸未造成實害（未遂）、智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。經核其量刑已斟酌全案情節、刑法第57條各款情形，且未逾越法定刑之範圍，或有何違反比例原則及罪刑相當原則之情形，依前揭最高法院判例及判決要旨，原判決之量刑並無違法或不當之情事，自應予以維持。
（四）綜上所述，上訴人以原審適用自首規定減刑不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴及上訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。
中華民國113年8月20日
刑事第十三庭審判長法官劉怡孜
法官鍾邦久法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李俊宏中華民國113年8月20日附件臺灣臺南地方法院刑事簡易判決112年度金簡字第525號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告姜佳安男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0號（新北○○○
○○○○○）居新北市○○區○○街00號3樓上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31747號），嗣被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡易判決處刑如下：
主文姜佳安犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。
扣案行動電話（RedmiNote8）壹支，沒收之。
事實及理由
一、本件被告之犯罪事實、證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件一)。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（起訴書雖論被告亦涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款之罪名，然因卷內事證無從證明被告有參與假冒公務員詐欺取財犯行，故經蒞庭檢察官刪除此部分罪名，附此敘明，本院卷第27頁）。被告係以一行為同時犯上開3罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財未遂罪。被告與所屬詐欺集團成年成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本件被告所犯加重詐欺取財罪，已著手詐騙，然因員警埋伏當場查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前往取款地點時見便衣員警在旁遂轉身要離開，因形跡可疑遭警方盤查，惟斯時尚無確切之根據可佐證被告確為本案之涉嫌人，被告於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其有上開犯行前，即於警詢時主動坦承係擔任本案集團車手及所涉本案犯行，交付聯繫所用之手機等情，有附件二所示臺南市政府警察局第五分局北門派出所職務報告（警卷第3至5頁）可參，符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
三、爰審酌詐欺集團已猖獗多年，詐欺行為對於社會秩序侵害甚鉅，並嚴重影響人與人之間之信賴關係，被告年約19歲，有謀生能力，竟受他人指示，參與本件詐欺、洗錢犯行，並擔任取款角色，危害社會治安，所為實不足取，自應予相當之刑事非難；惟念及被告犯後已坦承犯行，甚有悔意，復參以被告係受他人指示為之，尚非最主腦之首嫌地位，暨考量犯罪情節（洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段）、被告素行、本案幸未造成實害（未遂）、智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案行動電話（RedmiNote8）一支，係被告所有與犯罪集團成員聯繫所用之物，爰依刑法第38條第2項規定沒收。卷內尚無積極證據證明被告另有獲得報酬，故本案應認其尚無犯罪所得，尚不生應予以沒收或追徵之問題。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國112年12月18日
刑事第十四庭法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官徐慧嵐中華民國112年12月18日附錄洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附件一：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第31747號被告姜佳安男19歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○街00號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條論述如下：
犯罪事實
一、姜佳安於民國000年0月間，參與不詳詐欺集團成員所共同組成3人以上，以實施詐術為手段所組成之詐欺集團，擔任取款車手，而與所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財及洗錢的犯意聯絡，先由詐欺集團成員於112年10月4日佯以士林戶政事務所人員「 陳雅文 」、士林分局刑警大隊人員「 林世華 」、檢察官「張清雲」之名義與柯榮調聯繫並詐稱：因涉及多起洗錢防制法與販毒案件需配合調查。再稱：需臨櫃提領現金後依指示交付，作為暫緩執行與分案之保證金等語，致柯榮調陷於錯誤，依詐欺集團成員指示提領新台幣(下同)30萬元，並放置於指定機車置物箱內，後遭詐欺集團不詳成員取走上揭款項（取款車手非姜佳安）。又於112年10月11日上午9時4分，詐欺集團成員再行與柯榮調聯繫，並誆稱：柯榮調需再交付100萬元之保證金等語。然柯榮調因心生疑竇，故至臺南市政府警察局第五分局北門派出所詢問案件後報警處理，會同警方假意面交上揭款項。嗣於112年10月11日上午9時59分許，姜佳安依通訊軟體Telegram暱稱「 馬尼 台南預約賺錢 小安 」之人之指示，到達臺南市○區○○街00巷0號，並於中午12時58分許，接獲指示向柯榮調收取現金100萬元，因發覺警察在場，故於原地四處徘徊，未逕向柯榮調取款。復於同日下午2時11分許，再經詐欺集團「馬尼台南預約賺錢小安」指示向柯榮調收取現金並離去現場時遭警員當場逮捕，姜佳安與本案詐欺集團成員之詐欺取財及洗錢犯行因而未能得逞，並查扣行動電話1支（RedmiNote8）始悉上情。
二、案經柯榮調告訴暨臺南市政府警察局第五分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實㈠被告姜佳安於警詢與偵查中之供述1、坦承本件犯罪事實。2、被告曾於000年0月間加入詐欺集團擔任車手，上手為TELEGRAM暱稱「馬泥台南預約賺錢小安」。在112年10月11日上午6時許起，自臺北萬華出發至臺南依指示收取包裹。然因到達現場後發現員警，故先在附近徘徊，末於同日下午2時15分依指示前往取款時，遭員警攔查。㈡證人即告訴人柯榮調於警詢之證述告訴人柯榮調於上開時地依詐欺集團指示，將現金放在紙袋內再放置摩托車置物箱，由被告取走的事實。告訴人放置現金100萬處所現場照片㈢1.臺南市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、勘查採證同意書2.扣案物品照片3.扣案行動電話勘驗截圖被告擔任車手，並依「馬泥台南預約賺錢小安」指示至犯罪事實所示地點先行察看現場環境、拍照回報後，再依指示向告訴人柯榮調收取現金之事實㈣1.員警偵查報告2.被告另案向被害人收取現金之現場監視錄影畫面截圖。證明被告前於112年9月25日即依指示向另一名遭假冒員警之被害人收取200萬元現金後再繳回詐欺集團上手之事實。
二、被告姜佳安所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌；刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之假冒公務員、三人以上共同犯詐欺取財未遂及洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂等罪嫌。被告與「馬尼台南預約賺錢小安」及詐欺集團其他成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定從重處斷。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺南地方法院中華民國112年11月6日
檢察官孫昱琦本件正本證明與原本無異中華民國112年11月13日
書記官林宜賢附錄本案所犯法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。