裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第726號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳紹文指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5149號），本院判決如下：
主文陳紹文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳紹文明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（Apple廠牌，含SIM卡1枚）做為聯絡工具，於民國10
9年1月26日17時1分許，與 陳錫卿 通話談妥海洛因交易數量及金額（通話內容詳如附表所示）後，前往雲林縣○○鄉○○村0000000號陳錫卿住處，陳紹文當場將海洛因1包（重量不詳）交予陳錫卿，並收受陳錫卿交付之現金新臺幣（下同）1,000元而完成交易。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，檢察官、被告陳紹文及辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第92、187頁），本院審酌該等證據無違背法定程序取得或顯不可信之情形，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且與本案犯罪待證事實均具有證據關聯性，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦應有證據能力。
二、另案監聽證人陳錫卿所涉毒品案件所得通訊監察譯文具備證據能力：
㈠按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之
規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後
7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除（最高法院108年度台上字第1586號、107年度台上字第2345號判決意旨參照）。
㈡經核卷附之通訊監察譯文（詳如附表）所示，係本院以109
年聲監字第26號核發通訊監察書，對陳錫卿使用之門號0000000000號行動電話實施監聽所得證據，固屬「另案監聽」取得之通訊監察譯文，然審酌被告所犯販賣第一級毒品，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件之合法監聽而附帶監聽被告之必要，卷內復無事證認執行機關有意利用他案合法監聽以達附帶監聽被告之目的，或有故意不報請法院審查之意圖。況被告與陳錫卿之祕密通訊自由僅於短時間被侵害，且彼等通訊譯文內容亦與販賣毒品不法行為有關，而未涉及其他私密性談話，違反情節難謂嚴重。再參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，及執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，檢察官嗣後未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意，因認上揭通訊監察譯文具備證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱（見偵卷第49、73頁；本院卷第186頁），核與證人陳錫卿於警詢及偵查時之證述（見警卷第16至17頁；偵卷第73至74頁）、證人 倪昌桐 於偵查時之證述（見偵卷第73頁）相符，並有本院109年聲監字第26號通訊監察書暨電話附表、附表所示通訊監察譯文各1份（見本院卷第61至62、70至71頁）在卷可稽，足認被告之自白與客觀事實相符，堪予採信。
㈡販賣毒品係嚴重違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格
，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣毒品者從「價差」、「量差」或「調整純度」謀取利潤方式雖有差異，然其圖利之目的則屬相同，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，其意圖營利之非法販賣行為至為昭然。海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，對此知之甚明，而陳錫卿係經倪昌桐牽線介紹得知被告為俗稱販賣毒品之「藥頭」而認識，並無親戚關係，更無任何情誼，且被告與陳錫卿當日為有償毒品交易，並於本院審理時坦承販賣毒品有賺一點點施用毒品的量等語（見本院卷第192頁），足認被告確有營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開時、地販賣海洛因犯行堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較之說明：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項等規定，於10
9年1月15日修正公布，同年7月15日施行，依刑法第2條第1項規定，本案應為新舊刑法之比較適用。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後條文將罰金刑上限提高，對被告並無較有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，修正後條文亦未較有利於被告。
⒊經為上開整體比較後，依刑法第2條第1項前段規定，本案
應適用109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告構成累犯加重情形：
①被告前因⑴竊盜案件，經本院以106年度港簡字第6號判決
判處有期徒刑5月確定，又因⑵竊盜及違反毒品危害防制條例案件經臺灣彰化地方法院以106年度簡字第258、259號判決判處有期徒刑4月、5月確定，復因⑶違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以106年度簡字第39號判決判處有期徒刑4月確定，上開案件經桃園地院以106年度聲字第3971號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與另案殘刑執行接續執行，於108年7月26日執行完畢（接續執行拘役刑、罰金易服勞役於108年9月27日出監）等情，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件。
②依司法院釋字第775號解釋揭示，係指構成累犯者，不分情
節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第
338號判決意旨參照）。③審酌被告前案所犯雖與本案論罪之罪質、罪名未盡相同，然
其前已因施用毒品輕罪，入監執行完畢後，甫於經監禁矯治後未及1年，又再犯同為毒品犯罪，且情節更重之本件販賣第一級毒品罪，顯見前案執行結果不足使被告警惕收斂，且依其犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，爰就被告所犯之罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
⒉被告就本案販賣第一級毒品犯行，於偵訊及審理時均坦承犯
罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由：
①按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，
係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第378號判決意旨參照）。②經查，被告雖供稱其所販賣毒品之來源為 林三智 ，惟被告係
於109年1月26日犯上開販賣海洛因犯行，而林三智經檢警查獲後，檢察官起訴其於109年3月3日販賣甲基安非他命予被告，林三智涉嫌販賣毒品之時間於被告本案犯行之後，且交易毒品種類亦不同，有臺灣雲林地方檢察署檢察官109年度偵字第4675、5142、5325、5673、6127、6128號、嘉義縣警察局民雄分局刑事案件報告書各1份在卷可查（見本院卷第113至115、119至125頁），難認與被告上開販賣海洛因犯行具因果關係，依前揭說明，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒋依刑法第59條減輕：
刑法第59條所謂「犯罪之情節顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告販賣第一級毒品，確實不該，惟所查獲被告之犯行僅有1次，販賣之數量、金額僅1包1,000元之量，其非向不特定多數人傳播，可認為零星兜售行為，所造成危害程度有限，而與時下大量夾帶運輸進入臺灣販售，或利用通訊軟體廣泛傳播方式等情迥異，且本案販賣海洛因之行為顯係施用毒品者間互相轉售小額交易行為，然法律科處販賣第一級毒品犯行所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，被告雖有前開偵審自白減刑之適用，減輕後仍嫌過重，而無從與真正長期、大量販毒之惡行有所區別，其犯罪情狀仍有情輕法重，過於嚴苛，而有情堪憫恕之情況，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，被告犯行有上開2種減刑事由，依法先加後遞減之。
㈣爰審酌被告明知海洛因易成癮、難戒除，施用結果將戕害他
人身心健康，法律嚴格禁止持有或販賣毒品，仍意圖營利，為本案販賣第一級毒品犯行，已足對購毒、施用者形成生理成癮性、濫用性及心理依賴性，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，並透過行動電話聯繫毒品交易事宜後，而相約在販賣對象住處交毒收款之隱密方式為之，殊有不該。惟念被告犯後始終坦承犯行，復指出其毒品上游林三智供員警調查且經查獲，雖未合於毒品危害防制條例第17條第1項供出本件販賣第一級毒品來源因而查獲之減刑要件，然亦協助檢警機關查獲該毒品上游之另案犯行，擴大追查毒品來源，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，堪認其犯後態度良好。另考量其販賣對象僅1人，本身亦為施用毒品之人、販賣金額非鉅，本次係因賺取供自己施用之量而販賣毒品之動機，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、入監前獨居、在六輕搭鷹架等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。是就毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
㈡被告販賣第一級毒品過程中所使用門號0000000000號行動電
話1支，係被告為本案犯行聯繫所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第91、192頁），上開行動電話雖未扣案，惟仍屬被告供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢未扣案販賣第一級毒品所得1,000元，屬被告販賣毒品所得
，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國109年12月17日
刑事第四庭審判長法官許佩如
法官黃玥婷法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫燕中華民國109年12月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────────┬───────────────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├──────────┼───────────────────────────┤│①109年1月26日17時│B：0000000000（被告）││1分7秒│↑│││A：0000000000（陳錫卿，由倪昌桐接聽，以下代稱「C」）││├───────────────────────────┤││【未接通前】│││C：通了嗎？│││A：通了，我用電話打的喔，他的賴在電話中│││【電話接通】│││B：喂？你哪位？│││C：喂～太子！│││B：喂？等一下，我在講重要電話，你│││這樣插進來我插不掉，挖實在…我倒，你等一下啦。│││C：喔好。│├──────────┼───────────────────────────┤│②109年1月26日17時│B：0000000000（被告）││3分30秒│↓│││A：0000000000（陳錫卿，由倪昌桐接聽）││├───────────────────────────┤││C：喂！│││B：喂？│││C：到了，生意上門了。│││B：喔，生意上門了是吧！│││C：對。│││B：沒關係，沒關係，生意上門是吧，我等一下過去。│││C：好。│││B：OK！│└──────────┴───────────────────────────┘