臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第995號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第995號刑事判決

裁判日期：民國106年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第995號上訴人即被告 張育修 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第695號中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第3207號、第3378號、第3482號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第6380號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張育修前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治、撤銷停止戒治，而於民國89年11月27日因強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1405號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因法律修正而停止戒治，該次施用毒品犯行則由臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2801號判決判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，於94年5月22日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知戒除毒癮，明知海洛因係屬第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：
㈠於105年4月26日前2、3日內之某時，在其友人位於高雄
市○○區○○路某處之住處，以將海洛因摻水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次（起訴意旨誤載不詳地點、不詳方式，應予更正）。嗣於同年月26日，因另案假釋期間付保護管束，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗結果呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡於105年5月3日10時26分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀
護人（公訴意旨誤載為「為警」，應予更正）採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年5月3日10時26分許，其因另案假釋期間付保護管束，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗結果呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈢於105年5月10日11時7分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀
護人（公訴意旨誤載為「為警」，應予更正）採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年5月10日11時7分許，其因另案假釋期間付保護管束，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗結果呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人告發由該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復」（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。查本判決就有關具有傳聞證據性質之證據，業據檢察官及上訴人即被告張育修（下稱被告）於105年10月11日原審審判期日時，均明示同意有證據能力（見訴字卷第27頁）。本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院均就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為證據要屬適當，職是，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定及最高法院99年度台上字第3425號判決意旨，該等傳聞證據自具有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，據其於原審審理時之陳述，其坦承事實欄㈠之犯罪事實，否認事實欄㈡㈢之犯罪事實（見訴字卷第27頁），惟其於上訴理由狀中則載述「㈠不服判決刑期1年10月過重。㈡被告曾因犯毒品危害防制條例第10條遭判有期徒刑，服刑10年，104年假釋出獄，應不符5年內再犯，應是5年後再犯」等語（見本院卷第6至7頁）。茲就被告上開三次犯行分別析述如下：
㈠關於事實欄㈠部分：
被告於原審審理時，對於事實欄㈠施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱（見訴字卷第27頁），且被告於105年4月26日經觀護人通知到場所採尿送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應等情，亦有觀護人簽呈、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）及台灣檢驗科技股份有限公司105年5月13日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）各1份在卷可稽（見偵一卷第1至3頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡關於事實欄㈡㈢部分：
⒈被告於原審審理時否認此部分犯行，惟其於上訴理由狀中則
僅略述「原判決量刑過重，本案非5年內再犯，應是5年後再犯」等語，有其上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第6至7頁），並未否認事實欄㈡㈢施用第一級毒品海洛因之犯行。
⒉被告於原審審理時辯稱：105年5月3日、105年5月10日
這二次我都否認有施用毒品海洛因，可能是我在高雄市○○區○○路朋友的住處內吸到二手煙的云云。經查：
⑴被告於105年5月3日10時26分許、同年月10日11時7分許
分別因觀護人通知到場所採之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，且嗎啡數值分別為1000ng/mL、925ng/mL等情，有觀護人簽呈、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號分別為：000000000、000000000）及台灣檢驗科技股份有限公司105年5月20日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：
000000000）、105年5月27日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）各1份在卷可稽（見偵二卷第1至3頁；偵三卷第1至3頁）。是此部分事實，均堪以認定。
⑵按「依據Clarke`sIsolationandIdentificationofDru
gs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天」，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函1份在卷可稽（見本院卷第52頁）。次按「施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者；而依據JournalofAnalyticalToxicology2001年第25頁中之研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/mL，併請參酌」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0930012204號函1份附卷足憑（見訴字卷第20頁）。而被告於105年5月3日、105年5月10日分別因觀護人通知到場所採之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，且嗎啡數值分別為1000ng/mL、925ng/mL，已如前述，則以被告自陳其於該二次採尿前，其中一次曾在其上開友人密閉住處休息約6、7小時，且另一次採尿前也曾在該友人住處休息，而其有時會在該友人住處休息很久，如果上一段工作完畢，接下一段的時間隔8、9小時，中間休息的時間就會去他那邊坐等語（見訴字卷第29至31頁），其於該二次驗尿前在該名友人住處均未停留超過35.5小時至37.3小時，惟其該二次尿液檢驗結果，均呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，且嗎啡數值分別為1000ng/mL、925ng/mL，超出上開測試於35.5小時至37.3小時吸食二手煙最高濃度575ng/mL甚多，足見被告辯稱：其可能係因為吸食二手煙才導致驗尿報告有嗎啡陽性反應云云，洵非可採。
⑶參以被告既和該名友人相識多年，且可隨時前往該友人住處
休息，該名友人又不避諱在其面前施用毒品，顯見渠等之間應甚為熟稔，惟被告於原審審理時竟陳述其僅知悉該名友人叫「光滑」（音譯）（見訴字卷第29至31頁），無從確切說明該名友人之真實姓名，顯與常理有違。準此，益徵其所辯悖於事理，不足憑採。
⒊綜上所述，被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採信，
事實欄㈡㈢部分之事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所為本件施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次施用毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴，尚無不合，本院自應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告三次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪（共三罪）。被告因施用而持有扣案海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒
偵字第6380號），與本案起訴部分（同署105年度毒偵字第3207號、第3378號、第3482號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
四、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，前經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，猶未徹底戒除毒癮，再犯本案三次施用第一級毒品犯行，顯見其尚難戒除毒癮、遠離毒害；參以其犯後就事實欄㈠部分坦承犯行，就事實欄㈡㈢部分否認犯行之犯後態度；佐以其本案各次施用毒品行為之犯罪情節及所產生之危害尚非重大，兼衡其為上開各次施用毒品犯行時尚有正當工作，有被告之員工在職證明書1份附卷可證（見審訴字卷第55頁），堪認其於前案假釋出監後確曾有戒毒自新之意，惟因其生活及工作壓力大，嗣又和施用毒品友人聯繫，遂而再為本案施用毒品犯行，嗣於105年8月23日經診斷患有「鴉片類成癮病症，緩解中」，經觀察已無鴉片類藥物戒斷症狀，評估其戒癮動機高，宜繼續追蹤觀察治療等節（參見財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院105年8月23日診斷證明書及被告於該醫院歷次就診紀錄、病歷資料及心理輔導紀錄單等件，附於審訴字卷第40至54頁）；及被告自陳其學歷為國中畢業、從事碼頭工作、月薪為新臺幣5至6萬元（見訴字卷第32頁）等一切情狀，因而就三次施用第一級毒品犯行，分別量處有期徒刑1年2月、1年3月、1年4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年10月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認「原判決量刑過重；本案非5年內再犯，應是5年後再犯」，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國106年3月7日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月7日
書記官洪孟鈺附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。