裁判字號：最高法院96年台上字第6080號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０八０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一九一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四七七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○因於民國九十三年九月間某日在台中市○○區○○路四段三０九號二十三樓之一住處，施用第二級毒品大麻時，發現有大麻種子摻雜其間，並另行起意，意圖供製造第二級毒品大麻自己施用，將大麻種子栽種在該住處陽台之花盆內，持續施以水份，迨至同年十一月初長出大麻幼苗五株。嗣於同年十一月十日九時三十分許，為警在該住處查獲，並扣得第二級毒品大麻幼苗五株等情。認第一審論處上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按毒品危害防制條例第十二條第二項之罪，以行為人具有意圖供製造毒品之用之主觀違法要件，而栽種大麻始能成立，若無供製造毒品之意圖，僅栽種少株大麻以供觀賞者，則不能成立本罪。而判斷其是否具有此一意圖，應就客觀具體事實認定之。上訴人於警詢時供稱：「種植大麻係出於好奇」、「是我向一名外籍人士購買整包大麻，其中大麻內有大麻種子，該種子沒有辦法吸食，所以我就將這些種子隨意丟於陽台外之盆栽內，任由他生長，我只是好奇好玩而已，並非有意拿來種植」（見偵查卷第
十、十八頁）；於偵查中供稱：「（所種的大麻是不是打算自己要施用？）我沒有要用，只是好玩放在那裡而已」（見同上卷第七十八頁）。所供如果無訛，上訴人是否基於製造毒品之意圖而栽種大麻種子並非無疑。原判決理由雖謂製造第二級毒品大麻，不須具備特別技術、設備，並以上訴人長期施用大麻，認具有製造第二級毒品大麻供己施用，而栽種大麻之意圖云云。然製造大麻是否不須具備特別技術、設備，原判決並未敘明其憑以論斷之依據，已有判決不備理由之違誤；且能否僅以上訴人有吸用大麻之客觀事實，即判斷其栽種大麻種子為具有製造大麻之意圖，仍值得研酌。原判決遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因施用第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十九日
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