裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1143號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李俊宏選任辯護人許雅芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9824、9825號），本院判決如下：
主文李俊宏販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，應執行有期徒刑捌年。
扣案如附表編號一、二所示之毒品咖啡包共拾包（含其外包裝），均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之毒品咖啡包壹包（含其外包裝）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實
李俊宏智識正常，且前曾因持有第三級毒品經法院判刑確定，依其接觸毒品之經驗，應知悉目前流通之毒品咖啡包通常含有毒品危害防制條例管制之第二級毒品甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）及第三級毒品 芬納西泮 （Phenazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）等成分，依法不得販賣，竟基於販賣第二級及第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國108年12月9日下午5時49分許，接獲 黃羣凱 以臉書Mess
enger通訊軟體傳送之約見訊息，並談妥交易價格及交易地點後，即於同日下午7時許，在臺南市新市區晶綻汽車旅館外，將混摻第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之毒品咖啡包5至6包，以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣交付黃羣凱，當場銀貨兩訖。
㈡於108年12月10日下午4時48分許，接獲黃羣凱以臉書Messeng
er通訊軟體傳送訊息表示欲購買藥效較強之毒品咖啡包，並於同年月12日下午7、8時許，以臉書Messenger通訊軟體約定交易價格及地點後，即於當日（12日）下午9時許，在臺南市新營區交流道下麥當勞停車場，將混摻第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之毒品咖啡包4至5包，以2,000元之價格販賣交付黃羣凱，當場銀貨兩訖。
嗣黃羣凱 於108年12月13日凌晨0時1分許，與其配偶 鄭雅玲 至嘉義縣○○鄉○○路0段00號湯野旅館投宿並一起施用毒品咖啡包，因旅館人員於退房時間（即中午12時1分）將至時撥打提醒電話未獲接聽，進房查看，發現黃羣凱與鄭雅玲躺在浴缸內，經呼叫搖晃均無法清醒，乃將二人送醫急救，惟黃羣凱到院前心跳已停止，經急救後仍於同日下午1時22分，因服用含第二級毒品PMA、MMA與第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包，致中毒性休克死亡。警方獲報到場處理，於同日下午3時4分許在嘉義基督教醫院急診室檢查鄭雅玲攜帶之物品，查獲7包毒品咖啡包（6包彩色包裝之咖啡包送驗結果含第二、三級毒品成分，1包黑色包裝之咖啡包送驗結果含第二級毒品成分）；於同日下午5時至6時40分許在黃羣凱所有之車牌0000-00號自小客車副駕駛座上之綠色背包內查獲4包毒品咖啡包（送驗結果含第二、三級毒品成分）、紅色側背包內查獲白色結晶1包（送驗結果含第三級毒品2-fluorodeschloroketamine成分）、白色塑膠袋內查獲含殘渣粉末（送驗結果含第三級毒品2-fluorodeschloroketamine成分）之紅色香菸盒1個，復經由鄭雅玲提供黃羣凱臉書Messenger對話紀錄，獲悉李俊宏為黃羣凱之毒源，通知李俊宏到案說明而查獲上情。
二、證據能力之說明本件認定事實所援引之下列供述及非供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第68至70頁、第105頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。至鄭雅玲於109年2月18日以死者家屬身分經嘉義地檢署檢察官傳喚到庭所為之未具結審判外陳述，被告李俊宏及其辯護人不同意作為證據（本院卷第69頁），而鄭雅玲尚有於其他警、偵訊期日作證陳述，復經被告聲請傳喚鄭雅玲於本院審理時到庭詰問對質，前揭鄭雅玲109年2月18日審判外陳述，不具備證明犯罪事實存否之「必要性」，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時間，與黃羣凱以臉書Messenger通訊軟體聯繫後，均有與黃羣凱在上開地點見面之事實（本院卷第63頁），惟矢口否認有何販賣第二級及第三級毒品咖啡包之犯行，辯稱：這兩次與黃羣凱見面，是向黃羣凱借、還3,000元，不是販售毒品咖啡包云云。辯護人則辯以：鄭雅玲之證述只能證明黃羣凱進入被告車內，並未見聞黃羣凱向被告購毒過程，其於108年12月14日警詢初訊時已證稱「我想可能是我先生黃羣凱去買的」，顯係推測，而非親自見聞；且鄭雅玲警詢證稱發現黃羣凱倒在浴室有向外求救，未獲置理，與旅館人員 李崨瑄 證述櫃台人員未曾聽聞異響不符，故鄭雅玲之證述不可採信。又警方在鄭雅玲衣物及黃羣凱車上包包內查扣之毒品咖啡包數量甚多，根本毋須向被告買毒，且黃羣凱與被告於108年12月12日晚上9時許碰面後，到黃羣凱、鄭雅玲於12月13日凌晨0時1分許入住湯野汽車旅館，其間經過將近3小時，鄭雅玲於108年12月14日警詢時曾證述入住後黃羣凱說要出去把車開進來，順便去找人，隔約快半個小時才回來等語，無法排除黃羣凱是向其他人購毒之可能。再被告與黃羣凱臉書Messenger對話內容，未提及毒品代稱、金額、數量，不足以補強證明本案犯罪事實等語。經查：
㈠黃羣凱於108年12月13日凌晨0時1分許，與其配偶鄭雅玲至嘉
義縣○○鄉○○路0段00號湯野旅館投宿並一起施用毒品咖啡包，因旅館人員李崨瑄於退房時間（即中午12時1分）將至時撥打提醒電話未獲接聽，進房查看，發現黃羣凱與鄭雅玲躺在浴缸內，經呼叫搖晃均無法清醒，乃將二人送醫急救，惟黃羣凱到院前心跳已停止，經急救後仍於同日下午1時22分，因服用含第二級毒品PMA、MMA與第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包中毒，致中毒性休克死亡；鄭雅玲就醫後無大礙，但其於108年12月13日下午9時5分所採尿液（檢體編號：108民A731）送驗結果，呈愷他命代謝物陽性反應等情，業據證人李崨瑄於108年12月13日警詢（他卷第31至33頁）、鄭雅玲於108年12月14日警詢（他卷第23至27頁）分別證述在卷，比對兩人證述內容，除鄭雅玲是否曾向旅館人員求救一節外，互核大致相符，惟因鄭雅玲當時有施用毒品咖啡包，致意識不清送醫急救，於翌日甫出院後，是否能確實憶起、釐清昏迷前一刻所發生之事，令人懷疑，其所述「我就請房間內的四個固定不會動的工作人員幫我叫救護車，但是他們沒有理我，我之後又下去請人叫救護車，也沒人理我，之後我就沒印象了」（警卷第25頁），明顯與旅館房間內不會配置工作人員之社會常態不符，且以鄭雅玲亦因服用毒品咖啡包陷入意識不清之身體狀況，不足以支應其來回奔波之體力負荷，應是撥打內線向櫃台人員求救較為合理，故而，鄭雅玲此部分所述，不能排除是因服用毒品咖啡包中毒而生幻覺、誤想所致，或因於警詢之初為掩飾、隱匿其當時有施用一定數量之毒品咖啡包而為前揭不實陳述，此由鄭雅玲於警詢問其是否有使用毒品咖啡包時，答稱：「我沒有使用，我只是沾一口」（警卷第26頁），可為側證。復有法務部法醫研究所109年1月6日法醫毒字第1086107018號毒物化學鑑定書（相驗卷第53頁）、本院109年10月15日公務電話紀錄暨毒品分級品項附表二（本院卷第77、83至84頁）、臺灣嘉義地方法院檢察署109年2月18日相驗屍體證明書（相驗卷第123頁）、立人醫事檢驗所109年2月4日濫用藥物尿液檢驗報告暨代號與真實姓名對照表（他卷第64至65頁）附卷可稽。又警方獲報到場處理，於同日下午3時4分許在嘉義基督教醫院急診室檢查鄭雅玲攜帶之物品，查獲7包毒品咖啡包（6包彩色包裝之咖啡包送驗結果含第二、三級毒品成分，1包黑色包裝之咖啡包送驗結果含第二級毒品成分）；於同日下午5時至6時40分許在黃羣凱所有之車牌0000-00號自小客車副駕駛座上之綠色背包內查獲4包毒品咖啡包（送驗結果含第二、三級毒品成分）、紅色側背包內查獲白色結晶1包（送驗結果含第三級毒品2-fluorodeschloroketamine成分）、白色塑膠袋內查獲含殘渣粉末（送驗結果含第三級毒品2-fluorodeschloroketamine成分）之紅色香菸盒1個，亦有現場勘察報告、勘察採證同意書、刑案現場平面示意圖、現場證物清單、現場照片（相驗卷第57至121頁）、嘉義縣警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物秤重照片、警方於嘉義基督教醫院蒐證照片（偵卷第45至48、51至53頁、他卷第46至49、55至56頁）、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物秤重及快篩照片（偵卷第55至61頁、他卷第50至54頁）、民雄分局派出所警員 洪晨峰 109年9月26日出具之職務報告及更正後之扣押物品目錄表（本院卷第29至31頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月29日刑鑑字第1090010428號鑑定書（偵卷第33至35頁）、高雄市立凱旋醫院109年2月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書（他卷第67頁）存卷可佐，上情首堪認定。㈡警方為溯源追查黃羣凱、鄭雅玲服用毒品咖啡包之來源，向
鄭雅玲詢問，鄭雅玲於109年2月21日警詢時提供黃羣凱手機內與被告聯繫之臉書Messenger對話紀錄（見他卷第10至15頁），證稱：黃羣凱都用臉書Messenger聯絡被告購買毒品咖啡包之事，第一次交易是於108年12月9日晚上7至8時，在臺南市新市區晶綻汽車旅館外，被告駕駛一台白色轎車前來，黃羣凱叫我在車上等，就進去被告車內，之後被告車子開走，約10分鐘後，被告開車回來，黃羣凱就下車與我一起進入汽車旅館施用毒品咖啡包；第二次交易是於108年12月12日晚上8至9時，在臺南市新營區麥當勞附近道路，我看黃羣凱也是用臉書Messenger聯絡被告，被告開一台白色轎車前來，黃羣凱叫我在車上等，就進去被告車內，之後被告車子開走，約10分鐘後，被告開車回來，黃羣凱就拿毒品咖啡包回來車上，之後我與黃羣凱就開車入住嘉義縣民雄鄉湯野汽車旅館，在房間內一起施用毒品，黃羣凱就因施用毒品死亡等語（他卷第29至30頁），嗣於109年4月23日、109年8月13日檢察官偵訊具結後亦為相同之證述（他卷第70頁、偵卷第83至84頁），並明確證稱：我有看到被告的長相，我確定這兩次黃羣凱就是向被告購買毒品咖啡包，第一次扣押編號1、2、4、5、6、7號之2種彩色外包裝毒品咖啡包（見他卷第46至49頁扣押物秤重照片）都是被告所賣，其後於本院審理時，除了兩次交易地點之先、後順序，或因時間經過太久，記憶模糊致證述內容與先前有出入外，就黃羣凱與被告上揭2次交易毒品咖啡包時，鄭雅玲有一起前往，黃羣凱坐上被告所駕車輛，再返回時就拿了外包裝像是扣案彩色外包裝的毒品咖啡包回來車上（本院卷第107至109頁）等情之證述，所述前後大體一致，無何歧異或矛盾之處，且鄭雅玲與被告無任何仇怨或利害關係，不存在誣陷被告入罪之動機，其上開證述內容無重大瑕疵，應非虛言。至於鄭雅玲108年12月14日警詢所稱「我想可能是黃羣凱去買的」、「不知道向何人購買」、「入住後黃羣凱有外出半小時」等語，或有可能因其夫黃羣凱死亡之變故剛發生，本身又因施用毒品咖啡包昏迷剛甦醒，神智尚未全然回復，無法具體回應，或當下不願吐露毒源，而予以虛應，無從以此推認鄭雅玲對被告之指證必屬虛偽、構陷；又鄭雅玲於昏迷前是否有向汽車旅館之櫃台人員求救，與其夫黃羣凱持有之毒品咖啡包是否來源於向被告購買乙事無關聯性存在，自難以鄭雅玲此部分證述之瑕疵，遽指其有虛偽指證被告販毒之動機；另購毒者購毒頻率、有無囤貨需要等，不一而定，非有常理或固定模式可循，況本案查獲之毒品咖啡包只有11包，並非鉅量，黃羣凱即便身上尚有存貨，仍向被告購入毒品咖啡包，亦無何違常之處；再者，鄭雅玲證稱：「（黃羣凱有無跟別人買過毒品？）我知道的只有被告，我不知道黃羣凱有無跟別人買」（偵卷第84頁），是警方扣得之毒品咖啡包數量，即便多於被告自白販賣予黃羣凱之數量（詳如下述），亦無扞格，況黃羣凱是否有其他購入毒品咖啡包之來源，與黃羣凱向被告購入毒品咖啡包施用乙事，並非互斥而無法併存，辯護人此部分所辯，不可憑採。
㈢被告於本院審理時固否認上揭時、地與黃羣凱約見係交易毒
品咖啡包，惟鄭雅玲於109年2月21日警詢提出黃羣凱與被告手機臉書Messenger對話紀錄，雖指證上揭2次見聞黃羣凱以臉書Messenger聯絡被告購買毒品咖啡包後，與被告共同前往約定交易地點，黃羣凱坐在被告所駕車輛，其後返回時就拿到毒品咖啡包，但因鄭雅玲於黃羣凱、被告銀貨兩訖之當下未在場，致未能證陳確實的交易數量及價格，而是被告為警通知到案之109年4月20日警詢時，經警告知鄭雅玲109年2月21日證述內容後，被告坦稱：鄭雅玲指證其夫黃羣凱向我購買毒品咖啡包之該2次交易時、地均屬實，我以臉書Messenger與黃羣凱聯絡後，於108年12月9日晚上7至8時在臺南市新市區晶綻汽車旅館門外，以3,000元販賣毒品咖啡包5包給黃羣凱；108年12月12日晚上8至9時在臺南市新營區麥當勞附近道路，是以2,000元販賣毒品咖啡包4至5包給黃羣凱。
臉書李俊宏是我沒錯，對話也是我與黃羣凱的對話，是剛好身上有毒品才給黃羣凱，沒有販賣毒品給其他人了。我施用完有剩的毒品咖啡包放在我家，剛好黃羣凱跟我要，我就順便賣給他等語，且在警方詢問被告是否認識鄭雅玲時，回答：「她都坐在黃羣凱車上，沒有注意看」（他卷第2至4頁），同日經警移送地檢署由內勤檢察官訊問時，檢察官以一問一答方式，並逐一提示卷附下列黃羣凱與被告臉書Messenger對話紀錄予被告閱覽：【12月9日下午05:49】（他卷第12頁上方至13頁下方)李俊宏錯過了黃羣凱的來電李俊宏：我在新營
跟人講話黃羣凱：我在新市
你要過以來有嗎？黃羣凱撥打了電話給李俊宏(10秒)李俊宏：等過去黃羣凱：大概多久
我在晶綻汽車旅館你可以嗎？ㄣ李俊宏：等我黃羣凱：那要來嗎？李俊宏：有黃羣凱：大概多久ㄧㄠㄍㄨㄛㄌㄞ
大概多久會出發李俊宏：路上黃羣凱：好
到了密我提前告知李俊宏：高速公路黃羣凱撥打了電話給李俊宏(30秒)黃羣凱：(傳送「讚」貼圖)黃羣凱撥打了電話給李俊宏(30秒)【12月10日下午04:48】（他卷第13頁下方至14頁下方）黃羣凱有1通來自李俊宏的未接電話黃羣凱：(傳送「讚」貼圖)黃羣凱撥打了電話給李俊宏(7秒)李俊宏：你說你到新營了？黃羣凱：是李俊宏：等我一下喔黃羣凱：ㄉㄚㄍㄞㄉㄨㄛㄒ
有模 有沒強一點的黃羣凱撥打了電話給李俊宏(14秒)【12月12日下午07:39】（他卷第14頁下方）黃羣凱：再忙嗎黃羣凱撥打了電話給李俊宏(20秒)【12月12日下午08:56】（他卷第14頁下方至15頁）黃羣凱：(傳送「讚」貼圖)李俊宏：等我黃羣凱：停車場李俊宏：(傳送「讚」貼圖)黃羣凱撥打了電話給李俊宏(11秒)被告觀看上開對話紀錄後，仍明白表示認罪，並就該2次與黃羣凱約見交易毒品咖啡包之時間、地點及數量、金額為明確之供承，就108年12月9日該次數量則改稱6包，並供承：
黃羣凱在對話中詢問有沒強一點的，是他想要藥效強一點的等語（他卷第18至19頁）。復於本院審理時供述上開警、偵訊筆錄都是被告當時回答的內容，均是任意性自白（本院卷第65至66頁）。審酌販賣毒品為法律嚴禁並科重刑之犯罪，為政府廣加宣傳，具有一般社會智識經驗之人，並無不知之理，且被告行為時已25歲，智識正常，更於本案之前，即曾因持有第三級毒品、妨害自由等案件為警查獲，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第17至21頁），非對司法程序不熟悉之人，既明知交易毒品為重罪，若其確無販賣上述毒品之事實，理應否認其事，以使檢警查明實情，俾免冤抑，然其在檢警提示上揭對話紀錄及揭示鄭雅玲證詞後，未為任何辯解，猶為自白犯罪之供詞，衡諸經驗法則，堪認被告前開自白所述，應非虛妄。復細繹被告上開自白犯罪之供述，諸如與黃羣凱約見之交易時間、地點、數量、價格，為何販賣毒品咖啡包予黃羣凱，以及上開對話紀錄係黃羣凱要向被告購買毒品咖啡包之聯絡等情，陳述具體而無悖於事理之常，與鄭雅玲上開證詞及卷附黃羣凱與被告臉書Messenger對話紀錄，相互勾稽，核屬相符，堪認其上開任意性自白與事實相符，應可採信。而其事後率爾翻異前詞，卻無何憑據，顯屬子虛，難認可採。
㈣觀之卷附上開臉書Messenger對話紀錄，雖在形式上未見有關
交易毒品之種類、數量或價金之明、暗語等內容，惟毒品買賣者以電話或其他通訊軟體聯繫交易毒品時，為避免遭警方監聽查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見。故雙方對話紀錄若僅有被告與對方約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，不宜一概而論。因此，上開對話內容，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟被告於警、偵訊已自白販賣毒品咖啡包予黃羣凱2次，並承認以臉書Messenger與黃羣凱聯絡見面交易毒品咖啡包，上揭對話內容係其與黃羣凱聯繫見面，販賣毒品咖啡包予黃羣凱，核與黃羣凱之配偶鄭雅玲指證黃羣凱以臉書Messenger聯絡被告購買毒品咖啡包，鄭雅玲陪同黃羣凱前往約見地點，黃羣凱坐上被告車輛交易之情節相符，堪認上揭被告與黃羣凱之對話內容與購買毒品咖啡包相關，應係2人間聯繫購毒交易事宜至明，縱然上開對話紀錄沒有講到價格、數量，亦不影響雙方已有交易毒品種類、數量及價格之合意的認定，是上開對話內容自可補強被告自白及證人鄭雅玲證述之真實性。辯護人認上揭對話內容不足以補強證明云云，要無足取。
㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既於上揭時、地分別將毒品咖啡包交予黃羣凱，且有向黃羣凱收取金錢，非無償交易，其主觀上具有營利之意圖，已臻明灼。又被告此二次販售之數量及價格部分，因難從卷存臉書Messenger對話紀錄或證人鄭雅玲之證詞究明，自應以被告先前於警、偵訊之任意性自白為據，即被告該2次出售毒品咖啡包之價格各為3,000元及2,000元；而關於數量部分，108年12月9日該次交易，被告於警詢供稱「5包」、於偵訊供稱「6包」，108年12月12日該次交易，被告於警詢供稱「4至5包」、於偵訊供稱「4包」，憑為認定。
㈥綜上，本案事證明確，被告於本院翻異前詞之所辯，屬事後
卸責之詞，不足採信。被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項、第9條
第3項等規定，業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行，修正前、後法律規定之適用說明如下：
⒈修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，
處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；修正前第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後第4條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，修正後同條第3項規定，將罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2、3項規定論處。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」觀之該條項修正之立法理由：第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。然被告於本院審判中未自白犯行，無論依修正前、後之規定，均未符合該條項減刑之要件，自無比較新舊法之問題。
⒊第9條雖修正增訂第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以上之
毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，本件被告販賣混摻第二級及第三級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用該增訂之規定論處，併此敘明。㈡核被告上開犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至其各該販賣而持有之少量第三級毒品，無事證證明其純質淨重逾法定限制，本不為罪。
㈢被告2次販賣混摻第二級及第三級毒品之咖啡包，係以一行為
同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重論以販賣第二級毒品罪。又被告所犯販賣第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告前因持有第三級毒品案件經本院以107年度簡字第2792號
判決處有期徒刑6月確定，於108年1月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第17頁），其受前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，審酌被告前後案罪質相同，且由持有毒品罪，進而販賣毒品，足徵其刑罰反應力薄弱，有特別惡性，本案依刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無釋字第775號解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項之規定皆加重其刑（法定本刑無期徒刑除外）。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，且為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準者，始足當之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例及修正之立法理由參照）。販毒犯行危害至鉅，乃萬國公罪，因而衍生之各類刑案，更是治安敗壞之淵藪，社會各界對於防制毒品無不殷切期盼，且向來係國家嚴予查緝之犯罪。本件被告年輕力壯，未思奮勉，藉販毒獲利，流散毒害，戕人身心，故違厲禁，洵足見其僥倖之心態，甚或有敵視法規範之意識，又販賣毒品罪之法定本刑固然甚重，然立法者已另定毒品危害防制條例17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款，被告自得依其個案情形主張適用，以資執法者依具體情節妥適量刑，然被告於本院審理時翻異前詞，飾詞狡辯、圖以卸責，未見悔意，復衡酌其 素行 、智識、生活、家庭及犯罪情節等因素（詳下述），客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情；且被告本案販賣混摻第二、三級毒品咖啡包之數量、金額雖非大、中盤販毒者，惟依其販賣之頻率，非僅偶發之販毒者，無何情非得已之處；復以(修正前)販賣第二、三級毒品犯行之法定最低度刑為有期徒刑7年以上，與販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑相較，刑罰嚴峻程度已相對和緩，尤難認有情輕法重之苛刻，是本院認被告本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈥爰審酌被告有毒品前科，應知悉第二、三級毒品，對人體具
有危害性，且混合施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，竟無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣混合有第二級、第三級毒品之咖啡包以牟利，助長毒品之氾濫，所為應予非難，併考量被告販賣第二、三級毒品之種類、次數及數量、販賣毒品之對象僅1人、各次販賣金額不多，與長期藉販毒牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、所生危害、素行、 陳明 之智識程度與家庭生活狀況（見本院卷第124至125頁）及嗣於本院翻供，否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之宣告刑。復審酌被告販賣毒品種類、金額、販賣毒品對象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑為有期徒刑8年。
五、沒收之說明㈠扣案如附表編號一、二所示之送鑑編號A1至A3及B1至B7咖啡
包共10包，鑑定結果均內含如卷附鑑定書所示之第二級及第三級毒品成分（偵卷第33至35頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之外包裝袋，因無法與內裝之毒品完全析離，亦無予以析離之實益及必要，應各一併視為各該第二、三級毒品之一部分，而併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗用罄部分，因已不復存在，自無庸併為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號三所示之送鑑編號C咖啡包1包，鑑定結果內
含如卷附鑑定書所示之第三級毒品成分（偵卷第35頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以完全析離，亦無予以析離之實益及必要，應各視同各該違禁物之一部分而併予宣告沒收；至於送驗耗損部分之毒品，既因鑑驗而滅失，自無庸併為沒收之諭知。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告本件販賣第二、三級毒品犯行已實際取得現金各3,000元、2,000元，據被告於警、偵訊時供述明確，為被告之犯罪所得，應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。㈣被告所犯上開各罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1
項規定，應併執行之，特此敘明。
六、適用之法條刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中華民國109年12月17日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官林岳葳法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國109年12月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號毒品名稱毒品成分重量一送鑑編號A1至A3之彩色包裝咖啡包3包第二級毒品甲基-α-吡咯啶笨己酮(MPHP，Methyl-α-pyrrolidinohexiophenone)及微量第三級毒品依替峻侖(Etizolam)等成分。測得甲基-α-吡咯啶苯己酮純度約2%。驗前總淨重約31.56公克，取0.51公克鑑定用罄，總驗餘淨重31.05公克。第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮之驗前總純質淨重約0.63公克。二送鑑編號B1至B7之彩色包裝咖啡包7包第二級毒品甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine、MMA)及微量第三級毒品芬納西泮(Phenazepam)等成分。測得甲氧基甲基安非他命純度約1%。驗前總淨重約40.56公克，取0.63公克鑑定用罄，總驗餘淨重39.93公克。第二級毒品甲氧基甲基安非他命之驗前總純質淨重約0.40公克。三送鑑編號C之黑色包裝咖啡包1包第三級毒品氯乙基卡西酮(Chloroethcathinone、CHC)、3,4-亞甲基雙氧笨基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)、微量第三級毒品芬納西泮(Phenazepam）、甲苯基乙基胺戊酮(Metliyl-α-ethylaminopentiophenoe、MEAPP)、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮(N-Ethylhexylone)等成分。測得氯乙基卡西酮及3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度均約1%。驗前淨重2.65公克，取0.57公克鑑定用罄，驗餘淨重2.08公克。第三級毒品氯乙基卡西酮及3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前純質淨重均約0.02公克。