裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2514號刑事判決
裁判日期：民國106年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2514號
上訴人即被告 麥昆琳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第888號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第10668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：㈠麥昆琳前於民國94年間，因施用毒品案件，經國防部北部地
方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月25日執行完畢釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以94年度偵字第102號、第168號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1513號判決判處有期徒刑8月確定（已執畢，惟於本案未構成累犯）。又於100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第4511號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院判決駁回上訴確定，於102年4月13日執行完畢出監（於本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月5日晚上7時許，在其友人位於新北市板橋區住處內，將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年12月6日晚上10時45分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因另案通緝當場為警逮捕，其遂於偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動同意搜索及取出其所有，供其犯上揭犯行所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0711公克）予員警查扣，並向員警自首其有上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，復得其同意採集尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
㈡認定被告麥昆琳犯罪所憑之證據：
⒈上揭犯罪事實，業經被告麥昆琳於警詢、偵查中及原審準備
程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年12月23日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）各1份附卷可稽（見偵卷第19頁、第47頁），復有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年1月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份及查獲現場暨扣案物外觀照片共2張在卷可考，另有扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0711公克）扣案為證。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為法院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
⒉查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不
同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。而被告於原審準備程序中供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內，以燒烤方式，同時施用等語（見原審卷第58頁），所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。
⒊再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯
」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
⒋綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢論罪科刑：
⒈論罪：
核被告麥昆琳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為供施用前、後而持有各該毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然被告於原審準備程序時供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內，以燒烤方式同時施用等語。而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。
⒉累犯：
被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊自首：
按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決可資參照）。經查，被告為警盤查後，乃主動同意員警搜索並取出甲基安非他命1包交予員警查扣，並於製作警詢筆錄時向警方自承有於105年12月6日下午某時許，施用海洛因、甲基安非他命，並同意採尿送驗而接受裁判等情（見偵卷第6、7頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述其本案施用海洛因、甲基安非他命犯行自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，其所涉本案施用毒品犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒋量刑：
爰審酌被告麥昆琳前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑11月，以示懲儆。
⒌沒收：
至扣案白色或透明晶體狀1包（驗餘淨重0.0711公克）經鑑驗後，確含甲基安非他命成分，且係供被告犯本案犯行所剩餘之甲基安非他命，業據被告供承在卷，復有臺北榮民總醫院106年1月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。而被告犯本案犯行所用之工具，未據扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物、依法應沒收之物或價值昂貴之物，故不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。
三、被告麥昆琳上訴意旨略以：被告符合自首規定，且被告自始坦承不諱，情堪憫恕，請依刑法第62條、第59條減輕其刑云云。
四、本院查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
㈡查被告麥昆琳所犯施用第一級毒品罪，係法定刑為6月以上5
年以下有期徒刑之罪；又查，被告有如事實欄所載前科執行情形，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑；觀諸原審判決於量刑時，已審酌被告符合自首規定，前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑11月，尚屬適當。且原審已依刑法第62條規定減輕其刑，被告所稱：符合自首規定，請依刑法第62條規定減輕其刑，尚有誤會；至被告所稱：被告自始坦承不諱，情堪憫恕，請依刑法第59條減輕其刑等語，並不影響原判決妥適之量刑。
㈢上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具
體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於刑法第62條自首要件及量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年9月19日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國106年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。