臺灣高等法院106年度上訴字第1735號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1735號刑事判決

裁判日期：民國106年09月19日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1735號上訴人即被告 林世閔 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第157號，中華民國106年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第2854、6191、6192號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號㈢部分暨定應執行刑部分均撤銷。
林世閔犯如附表一編號㈢所示之罪，累犯，處如附表一編號㈢「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表二編號㈠所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新台幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
事實
一、林世閔自民國106年1月13日前之某日，加入真實姓名年籍不詳綽號「大中」之成年男子（下稱「大中」）所屬之詐欺集團，擔任負責向被害人收取詐騙財物及提領款項之車手工作，並約定林世閔除可獲得新臺幣（下同）3,000元之工作費外，並可自每次所取得之詐騙金額中獲得6%之報酬。林世閔即與上開詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，而分別為下列犯行：
㈠於106年1月13日8時30分許，由該詐欺集團不詳成年成員
撥打電話向 陳永蘭 佯稱：其為健保局人員，陳永蘭之健保卡被鎖、沒有付款，需轉至165專線云云，嗣佯裝165反詐騙專線人員謊稱：因涉及刑事案件，須託管帳戶提款卡，並要求陳永蘭提供帳戶提款卡密碼云云，致陳永蘭陷於錯誤，而於電話中告知帳戶提款卡密碼，並依指示將其所申辦之台北富邦商業銀行等共計7個銀行帳戶（銀行帳戶資訊詳卷）之提款卡，放入紙袋內，於同日12時38分許，攜至臺北市○○區○○路○○巷口之郵筒前；而林世閔依據「大中」以行動電話通訊軟體微信（下稱微信）之指示至上開地點與陳永蘭會面，陳永蘭交付裝有前揭7張提款卡之紙袋予林世閔，林世閔即持陳永蘭之台北富邦商業銀行帳戶提款卡，至臺北市○○區○○路4段附近中國信託銀行之自動櫃員機，輸入「大中」所告知之提款卡密碼，接續8次提領款項，使自動櫃員機誤認係該卡有正當權源之持有人領款而交付款項，而以此不正方法由自動付款設備取得12萬5,000元（另造成陳永蘭損失40元之手續費）；嗣陳永蘭返家後，該詐欺集團之所屬成員，承前犯意，接續佯以上述相同理由，撥打電話要求陳永蘭須至第一商業銀行解除人民幣之定存並如數交付，致陳永蘭陷於錯誤，至臺北市○○區○○路0段000號第一商業銀行，將人民幣24萬元之定存解約後全數提出，且依指示前往臺北市○○區○○路0段00號某彩券行前等候交付，林世閔復接獲「大中」以微信指示前往該彩券行前，再向陳永蘭收受人民幣24萬元現金。林世閔得手後，旋搭車返回臺中，並依「大中」之指示，將前述騙得款項交付1名駕駛白色yaris自小客車之真實姓名年籍不詳之成年男子，並由該人交付3,000元工作費及以上開詐得款項6%計算之7萬元報酬交予林世閔。
㈡於106年1月16日9時30分許，該詐欺集團所屬成員，撥打
電話向 李玉章 佯稱：其為臺北市刑大警官「張文進」，李玉章違法冒領藥品，且另涉槍擊、毒品等案件，復佯裝轉接至負責此案之臺中刑大主任「 王仁和 」，「王仁和」向李玉章佯稱：為查明販毒贓款流向，須提供臺灣銀行及中國信託商業銀行帳戶之提款卡及密碼作為證物云云，致李玉章陷於錯誤，依該詐欺集團成員之指示，於同日12時40分許，將其所申辦之臺灣銀行帳戶、中國信託商業銀行帳戶（銀行帳戶資訊詳卷）之提款卡及密碼，攜至臺北市○○區○○街之公車站牌前；而林世閔接獲「大中」以微信通知而至該公車站牌前與李玉章會面，向李玉章自稱係臺北刑大人員並收取李玉章所交付之臺灣銀行、中國信託商業銀行帳戶提款卡及密碼，隨後林世閔即持李玉章之臺灣銀行、中國信託商業銀行帳戶提款卡，至臺北市○○區○○路4段附近中國信託商業銀行之自動櫃員機，輸入李玉章所告知之提款卡密碼，接續8次提領李玉章臺灣銀行帳戶之款項、提領1次李玉章中國信託銀行帳戶之款項，使自動櫃員機誤認係該等提款卡有正當權源之持有人領款而交付款項，而以此不正方法由自動付款設備取得李玉章之臺灣銀行帳戶內15萬元（另造成李玉章損失40元之手續費）及中國信託商業銀行帳戶內12萬元。林世閔得手後，旋搭車返回臺中，並依「大中」指示，將前述騙得款項交付1名駕駛白色yaris自小客車之真實姓名年籍不詳之成年男子，並由該人交付3,000元工作費及以上開詐得款項6%計算之1萬5,000元報酬交予林世閔。
㈢於106年1月17日9時42分許，該詐欺集團所屬成員，撥打
電話向 張碧卿 佯稱：其為健保局人員，因遭人盜用健保卡云云，復轉由自稱警員之人接聽告知請特偵組人員與張碧卿聯繫，復假冒特偵組主任之人撥打電話向張碧卿佯稱：因帳戶涉及洗錢、毒品、槍殺，為查明係何人盜用帳戶，須配合提領200萬元款項，及交付5張提款卡給特偵組偵辦，查明有無洗錢云云，致張碧卿陷於錯誤，信以為真，而於電話中告知帳戶帳號及密碼，並同意依指示提領200萬元現金及至新北市○○區○○街○○號深坑國小前交付5張銀行帳戶提款卡，惟經張碧卿之女 張美穗 查覺有異而與警聯繫；而林世閔亦接獲「大中」以微信指示至深坑國小前與張碧卿會面，並由不詳之成年男子交付當日工作費3,000元予林世閔。林世閔即前往指示地點向張碧卿自稱係特偵組陳幹員，張碧卿遂交付紅包袋1袋（內裝有偽裝5張帳戶提款卡），於林世閔離開之際，即為現場埋伏員警逮捕，並扣得如附表二編號㈠所示之物。
二、案經陳永蘭訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所明定。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第101至104頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告林世閔於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（臺北地檢署106年度偵字第2854號卷〈下稱2854號卷〉第7頁反面至10頁反面、56頁正反面、75頁反面至80、100頁反面至101、108頁反面至110，原審106年度聲羈字第16號卷第6頁反面，原審卷第14頁反面、35頁反面、87頁，本院卷第77、101、107頁），核與證人即告訴人陳永蘭、證人即被害人李玉章、張碧卿及證人即張碧卿之女張美穗於警詢中之證述大致相符（臺北地檢署106年度偵字第6192號卷〈下稱6192號卷〉第11至13頁，臺北地檢署106年度偵字第6191號卷〈下稱6191號卷〉第9至12頁，2854號卷第11至16頁），復有新北市政府警察局新店分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣案物品照片、現場照片、監視器翻拍照片、扣案行動電話內之微信通訊內容翻拍照片、陳永蘭所有台北富邦商業銀行帳戶之存摺封面及內頁交易明細、第一商業銀行帳戶之存摺封面及內頁交易明細、李玉章所有臺灣銀行帳戶之存摺封面及內頁交易明細、中國信託商業銀行帳戶對帳單在卷可稽（2854號卷第24、28至42、81至91頁，6191號卷第16、17頁，6192號卷第14至18頁），並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之IPHONE5行動電話（含SIM卡，詳如附表二編號㈠所示）可證（2854號卷第17至21頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4第
1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪；如事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條之4第2項、第
1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。
㈡被告、「大中」及其所屬之詐欺集團成年成員間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢事實欄一㈠、㈡部分，被告先後所為數個非法由自動付款設
備取財犯行，主觀上均係基於單一犯意，客觀上均時間密接，且分別侵害同一被害人之財產法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，均僅論以一罪；被告各以一行為觸犯上開2罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告所犯事實欄一㈠、㈡、㈢之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由⒈被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中
交簡字第876號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年4月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉事實欄一㈢部分，被告、「大中」及其所屬之詐欺集團成年
成員雖已著手於詐欺取財行為之實行，惟張碧卿之女張美穗查覺有異與警聯繫，嗣由張碧卿虛假交付偽裝裝有提款卡之紅包袋，使被告此次詐欺取財犯行未能得逞，是其犯行核屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。並依法先加後減之。
三、撤銷改判部分原審就犯罪事實欄一、㈢部分，予以論罪科刑，固非無見。惟犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告本次犯罪所得3千元，自應依上開規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決漏未就被告本次犯罪所得諭知沒收及追徵價額，即有違誤。被告上訴請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原審就被告此部分之量刑並無失出失入之情，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議，此部分自應由本院撤銷改判，並一併將原判決定應執行刑部分撤銷。爰審酌被告現值青壯，四肢健全，卻不思循正途謀取生計，僅因缺錢花用，竟加入詐騙集團，擔任收取被害人所交付之詐騙款項轉交詐騙集團成員之車手角色，惟考量被告在該詐欺集團所擔任之車手角色，與其他成員分工犯罪之情形，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案如附表二編號㈠所示行動電話，係被告所有、供本案犯罪相互聯繫之用，業據被告供承在卷（原審卷第84頁反面），應依刑法第38條第2項規定沒收之。被告本次犯罪獲有當次工作費3千元，業經被告於本院審理時坦承之（本院卷第107頁），此當次工作費即屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分原審就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，認罪證明確，援引刑法第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖不法利益，甘為詐騙集團所吸收，加入詐騙集團共同參與詐騙犯行，侵害被害人之財產法益，並使公務機關之公信力嚴重受損，亦影響民眾對公務機關之信賴，且被告前於105年11月間因類似詐欺案件為警查獲，復與詐欺集團成員為本案犯行，實為不該，惟念其犯後坦承犯行，並審酌陳永蘭、李玉章分別損失之金額（詳如事實欄一㈠、㈡所示）、被告與陳永蘭以60萬元達成調解等情（原審卷第80頁），兼衡被告於本案參與程度、角色分工、本案犯罪情節，及其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠、㈡「罪名及宣告刑」欄所示之刑。沒收部分並說明：㈠扣案之行動電話，係被告所有、供本案犯罪相互聯繫之用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項規定沒收之。
㈡被告及詐欺集團成員因事實欄一㈡所示詐欺犯行取得27萬元，而被告自承其因此取得1萬8,000元之款項（2854號卷第76頁反面），此1萬8,000元之款項為被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告及詐欺集團成員因事實欄一㈠所示詐欺犯行取得12萬5,000元、人民幣24萬元，而被告亦自承其取得7萬3,000元之款項（第2854號卷第76頁），此7萬3,000元款項固屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得，而陳永蘭既與被告調解，進而取得發動民事強制執行程序，以藉國家公權力行使取回上開金額之執行名義，況陳永蘭所執之上開調解筆錄（原審卷第80頁）所示金錢債權倘可全部實現，高於被告就此次犯行個人分得之犯罪所得，被告無從保有該犯罪所得甚明，是認被告與陳永蘭就本案所成立之調解條件，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收被告上揭犯罪所得。㈣至被告所詐得之陳永蘭、李玉章之帳戶提款卡，考量提款卡屬個人專屬物品，倘被害人申請註銷並補發新卡片，原卡片已失去功用，而自張碧卿處所取得之紅包袋1個則價值非高，對上開物品宣告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。㈤另扣案之黑色盒子（內含愷他命、2張電話卡、吸食器）及OPPO行動電話（含SIM卡1張，門號詳卷），無證據證明與被告所為之本案犯罪有關，爰不於本案中諭知沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕量刑。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情，難謂與法有違，其此部分之上訴非有理由，應予以駁回。
五、定執行刑撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑應執行有期徒刑
2年8月。又修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收規定刪除，而移至修正後之刑法第40條之
2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2第1項規定，應併執行之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年9月19日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國106年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼───────────────────────┤│㈠│事實欄一㈠│原審判決：││││林世閔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，││││累犯，處有期徒刑壹年陸月。││││本院判決：││││上訴駁回。│├──┼─────┼───────────────────────┤│㈡│事實欄一㈡│原審判決：││││林世閔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，││││累犯，處有期徒刑壹年陸月。││││本院判決：││││上訴駁回。│├──┼─────┼───────────────────────┤│㈢│事實欄一㈢│本院判決：││││林世閔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂││││罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。│└──┴─────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│沒收物品│├──┼─────────────────────────────┤│㈠│扣案之IPHONE5行動電話壹支（內含門號Z000000000號│││SIM卡壹張）。│├──┼─────────────────────────────┤│㈡│未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元。│└──┴─────────────────────────────┘