裁判字號：臺灣高等法院99年軍上字第15號刑事判決
裁判日期：民國99年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度軍上字第15號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院98年度上訴字第70號，中華民國99年3月3日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年毒偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向本院提起上訴，並準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項定有明文。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向本院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸刑事訴訟法第395條前段、第377條之規定至明。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：
（一）被告無任何營利之意圖，且亦未獲取任何利益，又係受購買毒品之同案被告 黃思源 委託出面代購第三級毒品，被告之行為應係幫助吸食第三級毒品，而非幫助販賣第三級毒品。又所謂有無營利之意圖，應視被告幫助購買行為之時有無意圖自己獲利，而非以賣方有無意圖營利為考量，且被告果若無任何獲利，而僅單純代購或代拿毒品，應僅構成「幫助施用毒品」之行為，本案被告確實並未獲得任何利益。被告係受同案被告黃思源委託後始決議為之，被告主觀上係出於幫助同案被告黃思源吸食第3級毒品之意思而為之，原審僅以被告之行為間接造成 卓彥宏 販賣第3級毒品既遂之結果，而無視被告之主觀意欲，顯有違誤。
（二）原審認知悉或認識販毒之人，且於幫助取拿購買錢或購買時知悉，所幫助者即為販賣一方，此種認定顯然有任意推論犯罪，且有違證據法則、論理法則。又原審一方面認定被告係受購買毒品之同案被告黃思源委託為之，一方面又認定被告係為幫助販賣毒品之卓彥宏販賣毒品而為之，顯然判決理由前後矛盾。
（三）本案被告因幫助同案被告黃思源取拿毒品愷他命一次，即獲判有期徒刑8月之重刑（原第一審為有期徒刑2年），然委託被告取拿毒品之同案被告黃思源就該部分係為不起訴處分（因吸食第三級毒品不構成犯罪），而販賣毒品3次之正犯卓彥宏，亦遭獲判應執行有期徒刑1年2月，顯示原審判決有違比例原則云云。
三、經查：本件原判決以被告於第一審及原審坦承因黃思源未接聽電話，所以卓彥宏就聯繫伊，且因黃思源要保養槍枝，就打電話給卓彥宏告知將請伊去大門口拿毒品，伊知道卓彥宏販毒牟利等語（見第一審卷第147頁、原審卷第59頁），佐以證人卓彥宏（見第一審卷第199頁反面，原判決誤載為第172頁）、黃思源之證詞（見第一審卷第173頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心98年4月17日憲直刑鑑字第0980000631號、98年5月4日憲直刑鑑字第0980000709號鑑定書各1紙，濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表影本3紙（見偵1卷第70頁、第169頁以及第33頁至第41頁），認定被告成立幫助販賣第三級毒品罪，業依卷證詳述依據及理由，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等均無違背。並敘明共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。至於幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，且無關鍵性的決定行為能力者而言。而認定被告明知卓彥宏販賣第三級毒品，基於幫助之犯意，受託前往營區大門促成毒品交易之幫助販賣第三級毒品犯行。
四、被告上訴意旨辯稱僅為幫助施用毒品並非幫助販賣毒品云云，徒就原判決明確論斷之事項，復行爭執，自與法未合。被告上訴意旨復辯稱：所謂營利意圖，應視被告幫助購買行為之時有無營利之意圖，而非以賣方有無意圖營利為考量；原判決一方面認定被告係受購買毒品之同案被告黃思源委託為之，一方面又認定被告係為幫助販賣毒品之卓彥宏販賣毒品而為之，顯然判決理由前後矛盾云云，惟按刑法上之幫助行為，乃行為人有幫助他人犯罪之意思，以物質上或精神上之助力予正犯以實施犯罪之便利，使其易於實施之積極或消極行為之謂。查原判決已敘明因卓彥宏與黃思源事前已為毒品交易之要約與承諾，被告甲○○並無交易之決定能力，被告所為，應屬幫助行為，又被告行為在幫助卓彥宏販賣毒品，以卓彥宏有無營利之意圖為斷，被告僅需加以助力，使卓彥宏易於販賣為已足，如被告自己更有營利之意圖，應構成販賣毒品之共同正犯，而非幫助犯，被告上開所辯，顯係對於法律之誤解，自不可採。被告復辯稱：量刑有違比例原則云云，惟關於刑的量定，屬於實體法上賦予法院得為自由裁量事項，若未有逾越法律所規定範圍，或濫用權限情形，即不得任意指摘為違法。而原判決業已敘明考量被告雖因一時誤念，且幫助販賣之毒品僅屬微量，事後亦無獲得任何利益或報酬，惟其助長毒品散布及施用毒品歪風，戕害軍中同袍身心之惡行，將嚴重影響國軍戰力，且國家及部隊一再宣導禁絕毒品，被告竟無動於衷，仍恣意而為，並說明所犯尚難認足以引起一般之同情，不應適用刑法第59條等情，至同案被告黃思源經軍事檢察官為不起訴處分（因吸食第三級毒品不構成犯罪），被告幫助之正犯卓彥宏因販賣毒品3次，遭獲判應執行有期徒刑1年2月，或係依法為之，或係另案判決針對另案被告之裁量權行使，被告辯稱違反比例原則云云，亦不可採。綜上，被告係就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘原審認定事實違背經驗法則，或持已意就原判決已經指駁說明的陳詞再為爭辯，以一己說詞泛指為違法，自與法律規定得為法律審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國99年7月19日
刑事第六庭審判長法官郭豫珍
法官黃斯偉法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國99年7月21日