裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第230號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李駿麟選任辯護人李大偉律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第19101號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國106年4月19日凌晨4時許前某時許，見己○○在不詳通訊軟體之群組內詢問有無販售愷他命，即與己○○聯繫，並相約在桃園市○○區○○路土地公廟旁交易愷他命，嗣於106年4月19日凌晨4時許，由鍾○濬（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載己○○、戊○○及丁○○等人至上開相約地點，甲○○則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達該處而欲與己○○完成愷他命交易以牟利，己○○進入甲○○駕駛之車輛後，卻持刀搶奪甲○○所有之手機及愷他命數包，戊○○則持球棒敲擊甲○○駕駛之上開車輛（戊○○、己○○所涉強盜等罪，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度少連偵字第229號為不起訴處分），致甲○○販買愷他命未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、供述證據
（一）證人戊○○於警詢之供述無證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，證人戊○○於警詢時之證述，乃被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，雖就己○○、戊○○、丁○○及鍾○濬等人於106年4月19日凌晨4時許，有無搶奪被告愷他命乙事，證人戊○○於警詢及本院審理時之證述內容並不一致，惟證人戊○○就上開時、地，己○○與被告相約進行愷他命交易此關於本案構成要件之重要事實，所述並無不一致，與刑事訴訟法第159條之2所謂「證明犯罪事實存否所必要」之要件不符，且亦無其餘刑事訴訟法第159條之1至第159之5所定傳聞例外之情形，故依上開規定，證人戊○○於警詢之供述並無證據能力。
（二）證人鍾○濬於警詢之供述有證據能力刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供，信用性有無獲得確定保障之特別情況。被告及其辯護人固爭執證人鍾○濬於警詢時證述之證據能力，然證人鍾○濬經本院合法傳喚、拘提均無著，有本院送達回證、審判期日報到單、拘票、桃園市政府警察局楊梅分局108年12月18日楊警分刑字第1080036883號函暨報告書等在卷可參（見本院107年度訴字第230號卷（二）第59頁、第63頁、第81頁至第89頁、第93頁、第97頁），而證人鍾○濬於106年7月8日接受司法警察之詢問，證稱其與己○○、戊○○、 陳韋辰 等人向被告交易毒品之過程，未及深思利害關係或思慮迂迴避責，當時又未直接面對被告，心理壓力較小，既無外力干擾或介入而為陳述，其證詞受污染之程度顯然較低，再查卷內事證亦無證據足認證人鍾○濬警詢筆錄之製作違反刑事訴訟法第41條規定、或司法警察有違法取供、或證人鍾○濬有非出於自由意志而為陳述等情事，自堪認證人鍾○濬於司法警察調查中所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。且其上開證詞復為證明被告交易毒品犯行所必要，依刑事訴訟法第15
9條之3第3款之規定，自有證據能力。
（二）證人戊○○、鍾○濬、己○○於偵訊時之供述有證據能力刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，且法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（見刑事訴訟法第159條之1立法理由）。是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。查，證人戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，並經具結擔保其等證言之憑信性，且被告及其辯護人未具體釋明證人戊○○、己○○於偵訊時之證述有何顯不可信之情況，自有證據能力，況證人戊○○、己○○於本院審理程序到庭作證，證據調查程序業已完足（見本院107年度訴字第230號卷（二）第194頁至第208頁），自可作為本案判斷之依據。至於證人鍾○濬既經本院合法傳喚、拘提，均未到庭作證，惟證人鍾○濬經檢察官訊問時，經具結後所為之陳述，既經具結擔保其供述之可信性，亦無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，雖證人鍾○濬未到庭接受交互詰問，惟衡酌刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人鍾○濬於偵訊時之證述，自亦具有證據能力。
（三）再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院107年度訴字第230號卷（一）第22頁反面、卷（二）第46頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，被告及其辯護人雖尚爭執供述證據內容之真實性，惟實係涉及證明力之範疇，與證據能力無涉，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據本院以下所引用其餘之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院107年度訴字第230號卷（一）第22頁反面、卷
（二）第46頁、第209頁至第212頁），堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由訊據被告雖坦承於106年4月19日凌晨4時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經桃園市○○區○○路土地公廟旁，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊當時剛從喪家收完尾款，駕駛車輛行經土地公廟前，對方將伊攔下，並詢問可否搭載其前往殯儀館，伊搭載對方沒有多久，對方就拿出刀子架在伊的脖子上，要求伊交出尾款及錢包，車外也有2、3個人在砸伊駕駛之車輛，之後對方取走伊的現金及手機，就駕車逃逸現場，己○○、鍾○濬私下有找伊，要求伊不要指認他們，但伊已經至警局製作筆錄，己○○等人才誣指伊販賣愷他命云云；辯護人則為被告辯稱：本件除購毒者有瑕疵之指述外，別無扣得之交易毒品、監聽譯文可佐，且倘若被告前往上開地點，係為與己○○等人交易毒品，被告遭他人強盜後，理當不會報警，被告卻自行至警局將強盜之過程告知警方，故被告應無交易愷他命之行為云云。經查：
（一）證人戊○○於偵訊時證稱：「106年4月19日半夜，我與鍾○濬、己○○坐同臺車要向甲○○購買愷他命，己○○提議要購買，己○○向甲○○用電話談交易地點，我當時坐旁邊，電話中沒有約定購買數量，約在土地公廟旁交易。當時我在車上，聽到打起來，我與鍾○濬下車去攔，把己○○拉走、拉上車，問他發生什麼事情，己○○說態度什麼的。購買毒品的錢是集資，我出資1,000元、2,000元，當天沒有買成。」，（見桃園地檢106年度偵字第19
101號卷第93頁及反面、本院107年度訴字第230號卷（二）第180頁至第183頁），證人鍾○濬於警詢時證稱：
「我於106年4月19日凌晨4時許，駕駛車牌號碼0000-0
0號自用小客車前往桃園市○○區○○路強盜白色IPhon
e7Plus1支、愷他命毒品約7至8包。我與己○○、戊○○一同前往強盜甲○○之財物，當時是我開車，己○○、戊○○都坐在後座。己○○提議要向甲○○購買毒品，約在桃園市○○區○○路土地公廟旁伺機行搶，由我負責開車載己○○、戊○○，己○○持刀上甲○○的車子、戊○○持球棒砸車。我不清楚當時購買多少愷他命，電話中只有約地點交易，是己○○撥打電話向甲○○購買毒品。我們3人平均分配強盜所得之愷他命7至8包，我分到2包已經把它丟掉，己○○、戊○○好像都分到3包。我自己很後悔做這件事情，並且私下與甲○○以10萬元達成和解，甲○○主動說不會指認我。」，於偵訊時證稱：「我開車載己○○、戊○○和丁○○。我有聽到己○○與對方的對話內容，約地點。交易沒有成功。」（見桃園地檢10
6年度偵字第19101號卷第40頁至第42頁反面、第96頁反面），證人己○○於偵訊時證稱：「不認識甲○○，在手機群組看到的，我跟人家去喝酒，人家給我的，我也不知道是什麼群組，但我不知道是不是他刊登的，我有打給他，他有表示他是可以拿藥的人，所以我就打給他。106年
4月19日半夜，我與鍾○濬、戊○○還有丁○○一起開車過去，時地都是我約的。當時沒有與甲○○約好買的數量，我說我要看。我有向甲○○表示拿K，購買愷他命。我喝醉，我突然想要抽，就自己打電話。」，（見桃園地檢
106年度偵字第19101號卷第96頁及反面），渠等對於10
6年4月19日凌晨4時前某時，與被告相約交易愷他命乙節，所述一致，且鍾○濬尚明確證稱該次係己○○提議伺機行搶被告，佐以被告亦自承遭持刀要脅及砸毀車輛，此恰與一般遭遇行搶之常理相符，顯見證人戊○○、己○○、鍾○濬所述堪以採信。再審酌渠等若僅單純與被告交易愷他命，而購買並持有愷他命並非刑事法律所處罰之行為，證人鍾○濬何須甘冒面臨刑事追訴之風險，故意虛構此行目的在行與己○○、戊○○共同行搶被告之愷他命，甚至朋分行搶到手7至8 包愷 他命，此適足以證明渠等上開證述內容係在未通盤考量利害得失下所為，堪以採信，況戊○○、己○○、鍾○濬與被告素不相識，若僅係隨機行搶，恰好搶得被告攜帶之非供販賣愷他命，被告又非毒品藥頭，鍾○濬既已坦認夥同己○○等人行搶，實無刻意虛捏被告為毒品藥頭之動機。此外，被告遭行搶之前係駕車前往桃園市○○區○○路土地公廟，衡諸常理，持刀行搶路人或騎乘機車之人，應較屬容易，然對坐於車內之人行搶，顯非易事，蓋駕車之人若認遭受威脅，大可隨時駕車離去甚至駕車衝撞歹徒，行搶之人豈有輕易得手之理，然本件被告卻係在車內遭持刀威脅，由此可認，持刀之己○○必係得被告之同意而上車，才能輕易使被告就範，更可證明己○○所指當日與被告相約交易愷他命屬實，此亦符合交易毒品之常態，由買家進入藥頭之車內拿取毒品並給予價金。
（二）再者，依臺灣桃園地方檢察署107年8月26日丙○坤元10
7蒞8550字第081448號函暨所附之行動電話0000000000門號之通訊監察譯文（詳如附表一所示，見本院107年度訴字第230號卷（一）第32頁至第35頁反面），持有0000000000門號之人，於106年4月18日晚間10時58分許，自稱係「鋼砲」，且於106年4月19日凌晨4時32分許，撥打電話予不詳男子，並稱「 阿彥 喔，我出事了、我手機被搶了，然後車被砸了」，被告於本院準備程序時亦自承：「我通訊軟體的綽號是鋼砲。」（見本院107年度訴字第23
0號卷（二）第43頁），縱被告否認其曾經持有行動電話0000000000之門號，然依上開通訊監察譯文所示，持有該門號之人既自稱係「鋼砲」，且106年4月19日譯文之內容更恰巧與本件己○○、戊○○、鍾○濬及丁○○強取物品之情節相符，堪認被告即係持有上揭門號之人，而被告甫遭他人搶奪物品，並非先行報警，反而立即撥打電話予綽號「阿彥」之人，甚至隱晦地稱「我出事了」，且對方亦馬上稱「我現在過去」，被告與對方雖均未提及毒品或愷他命等字眼，惟因政府查緝毒品甚嚴，有經驗或精明之販毒者為免犯行曝光，均會避免於對話中提到與毒品有關之用語，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，被告遭己○○等人強取物品後，馬上與不詳之人聯繫，僅稱「我出事了」、「我手機被搶了」、「車被砸了」，皆未提及被告所辯稱遭搶取之喪家尾款10萬元，豈不與常情相違，堪認被告原欲前往該處與己○○等人完成交易，因遭己○○等人強取愷他命、敲擊車輛，為免遭毒品上游怪罪，旋於案發後向毒品上游報告其為何未完成愷他命之交易，從而被告於106年4月19日凌晨4時許，前往桃園市○○區○○路土地公廟旁係為與己○○完成愷他命交易乙事，應為事實。
（三）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
1.證人戊○○於本院審理時證稱：「106年4月19日凌晨4時許，有前往桃園市○○區○○路附近之土地公廟，當天跟丁○○、己○○及鍾○濬一同前往，是鍾○濬開車載我們3人一起去，鍾○濬是開車的人，我跟己○○坐後面，副駕駛座就是丁○○。原本是要買愷他命，己○○打電話給賣藥的人，我不知道電話號碼，我也不知道他是用什麼方式打電話。我們4個人開車到土地公廟，我們先到，停在土地公廟旁邊，後來就有1臺車開過來停在我們車子的後面，之後己○○就從後座下車要跟對方拿，我、丁○○當時在鍾○濬的車上，我們就發現己○○跟賣藥的人在吵架。我們當時沒有跟被告拿到藥。我們當日沒有從賣藥的人拿到任何東西。當時筆錄是警察叫我這樣講，警察有拿鍾○濬的筆錄給我看，叫我跟著鍾○濬的筆錄一起唸，當下沒有拿到東西，回到中壢壢新醫院附近，我忘記是己○○還是鍾○濬拿給我愷他命。我確實有分到3包愷他命，當時是己○○拿出來給我，沒有跟我拿錢。我不能確認後面那臺車就是我們要購買毒品的人。」，於本院少年庭另案作證時證述：「於106年4月19日凌晨4時，有跟鍾○濬、己○○、丁○○一起開車到桃園市○○區○○路上某土地公廟。一開始我們4個人在車上，我、己○○、丁○○先喝酒，開車開到一半，己○○提議要不要一起購買毒品，我們說好，己○○就聯絡藥頭，我不曉得藥頭的名字，我們在車上，土地公廟那邊，我跟鍾○濬在車上，那時候我在玩手機遊戲，己○○跟丁○○下車去拿毒品，後面丁○○回來拿球棒，我跟鍾○濬下車跑去攔己○○、丁○○，因為他們在砸車，我們把他們攔住之後，就上車走了。我不清楚當天有沒有人從藥頭那邊拿到任何東西。那時候毒品是己○○拿出來，也就是我們走了之後，在車上時，己○○從他口袋裡拿出好幾包愷他命，詳細數量我忘記了，我們就抽了，我不知道己○○是不是跟甲○○拿的。」（見本院107年度訴字第230號卷（二）第180頁至第
183頁、第195頁至第202頁），證人己○○於本院審理時證稱：「106年4月19日凌晨4時許，有前往桃園市○○區○○路附近之土地公廟。我在微信群組看到他有在出，但是我不認識對方，我是在群組問有沒有愷他命，對方說約在哪裡、要多少，地點是我約的，我說約在土地公廟，我已經忘記數量及金額。我那時候已經喝醉，看到1臺車停在那邊，我就上對方的車，跟他拿東西，後來發生口角，我就打他，之後丁○○敲車，戊○○把我們拉走，鍾○濬開車載我們離開。當天我們沒有從賣藥的人那邊拿到東西，我們砸完車就走了，隔了幾天就跟對方和解。我不知道有沒有拿到7至8包愷他命，我本人是沒有拿到，當時是我先上車的，我沒有拿到，他們有沒有拿到我不知道。我當時上了車，跟對方講話，還沒有拿東西出來，我不知道為何發生口角，我就打他。」，於本院少年庭另案作證時證述：「106年4月19日凌晨4點，有跟鍾○濬、戊○○、丁○○一起開車到桃園市○○區○○路某土地公廟，當天有跟甲○○碰面，是我約甲○○，當天約他的目的是我要跟他拿K。那時候我在車上跟他起口角， 阿輝 看到了，就拿棍子過來敲他的車子，還有敲他，我就跟著打甲○○，之後我就衝下去拿棍子打人跟砸車，後來戊○○、鍾○濬過來拉我跟阿輝，我們就開車走了，上車後他們問我幹嘛打人，我說跟他拿東西不純又賣很貴，所以起口角。只有一開始他拿1包小袋子，是大包的K給我試用，我當時跟他說要買2,000元，我試了之後丟還給他說純度不好又賣那麼貴。」（見本院107年度訴字第230號卷（二）第176頁至第179頁、第202頁至第208頁），觀諸證人戊○○、己○○於本院審理時及另案少年法庭之證述，雖均否認渠等於上揭時、地，有強取被告之物品，且均未提及係為伺機行搶而相約交易愷他命，惟無論係戊○○、己○○仍均證稱其等於106年4月19日凌晨4時許，前往桃園市○○區○○路附近土地公廟之目的係為交易愷他命， 就渠 等與被告見面之目的在於向被告購毒乙事，均未變異，尚難認該等證人此部分之證述有何瑕疵。至於戊○○、己○○雖否認其等有拿取被告之愷他命或其他物品云云，然此係戊○○、己○○有無另涉犯刑法搶奪或強盜罪，與本案被告究竟有無構成販賣愷他命未遂無涉。且觀諸證人鍾○濬甫經員警詢問時，即坦承其等強盜對方7至8包愷他命、己○○於偵訊及本院另案少年法庭時，亦證稱其有試吃對方給予之愷他命，縱算證人戊○○、己○○於本院及另案少年法庭審理時，均否認有強盜對方之愷他命，惟倘非己○○、戊○○、鍾○濬於106年4月19日凌晨4時許，確實強取對方7至8包愷他命，鍾○濬於警詢時何須為上開不利己之供述，且對於強取愷他命之包數、如何分配等細節，皆證述明確，其根本無庸坦承有拿取愷他命乙事，況且若己○○、戊○○、丁○○、鍾○濬等人於10
6年4月19日凌晨4時許，即持有多包愷他命，何須再由己○○與對方相約交易愷他命，顯見己○○、戊○○於本院審理時證述未強取愷他命乙事，係為掩飾渠等自對方強取愷他命之行為，己○○、戊○○此部分於本院審理及另案少年法庭作證之證詞，均不足採。
2.被告雖辯稱：伊於106年4月19日剛從喪家收完尾款，要回殯儀館交帳，超過統一便利超商，要迴轉到便利超商買東西，到土地公廟前，有一個人把伊攔下來，問伊可不可以搭便車去殯儀館，伊說可以，伊有跟對方說伊是禮儀師，伊就讓他上車，伊到大路口迴轉往殯儀館方向，後來沒有去統一便利超商，開沒有多久，對方要伊停在1臺黑色CAMERY後面，他拿出1把刀架在伊脖子上，要伊把伊收的尾款、錢包交出來，當時在車上有扭打及爭執，車外跑出
2至3個人在砸伊的車，打完之後，他們將伊的錢及手機拿走後，就上黑色的轎車，人就跑走了云云。惟：
⑴被告於106年4月20日接受員警詢問時供稱：「我於106
年4月19日凌晨4時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，停在桃園市○○區○○路土地公廟前，我見2名男子從土地公廟前走過來，其中1名男子問我能否載他一程至殯儀館附近，我便讓他坐進副駕駛座，該男子上車後，突然右手拿出瑞士小刀抵在我的脖子上，他要我先迴轉至對向路邊，後他要我交出我的手機及現金，且車外有2至
3名男子，手持鋁製球棒砸我的車，邊砸邊罵三字經，我擔心遭他傷害，便交付我的手機及錢包，他拿到東西後，就翻找我車上其他物件，我趁此時要反抗他，但被他用瑞士小刀劃傷左臉頰，另因我駕駛座車窗全開，故又遭車外之人持球棒打，車上的男子下車後，與外面砸車的男子一起坐上前方自用小客車、黑色CAMERY離去。我從臉書有見到坐上我車輛之男子，臉書名稱叫『 肖年衝 』（ 鄭韋辰 ），我有鄭韋辰的手機號碼0000000000。」，復於106年4月22日接受員警詢問時供稱：「我知道己○○之手機號碼係0000000000號，我從我朋友口中得知這門號，我老婆有試著儲存這支號碼，Line直接顯示自動加入好友名稱為己○○，我確定己○○就是進入我車內、持瑞士刀抵住我脖子之男子，他抵住我脖子時，叫我將車開至土地公廟對向停車，並將手上的皮夾及手機交付給他，否則對我不客氣。鍾○濬就是戴黑色鴨舌帽、持鋁棒攻擊我，及毀損我汽車之其中一人，據我瞭解他們都在世紀帝國KTV出沒。」，於106年4月29日接受員警詢問時供稱：「我朋友依照我的形容找到鍾○濬及己○○的臉書，我看到己○○的臉書照片跟持刀強盜我的人長得很像，我才做指認筆錄，當我到中壢分局偵查隊指認時，我才發現己○○、鍾○濬並不是當初強盜我財物之人。」，又於106年6月5日接受員警詢問時供稱：「我於106年4月29日下午1時39分許，在中壢分局偵查隊指認嫌犯時，我有點緊張，怕指認錯誤所以不敢指認，經警方提供監視器翻拍影像供我指認，我才確認是己○○。我原本要去育英路上的統一便利超商，然後有一名歹徒攔下我的車，跟我說他是殯儀館的人，請我順道載他至殯儀館，那個人就是己○○，之後己○○就上我的車、持刀抵住我的脖子，我抵抗時，刀就劃傷我的左臉頰，之後己○○叫我將車輛開至車牌號碼0000-00號自用小客車後方，停好車輛後就搶我身上的現金8萬元、IPhone7Plus行動電話1支，行搶當下外面有人砸我的車。」（見桃園地檢106年度偵字第19101號卷第8頁至第9頁、第10頁至第11頁反面、第13頁至第14頁、第15頁至第16頁反面）。
⑵觀諸被告於106年4月20日之警詢內容，倘若被告確實係
偶然駕駛車輛行經桃園市○○區○○路土地公廟旁，因搭載不詳之人而遭對方搶劫，而案發時間又係凌晨4時許，天色顯然昏暗之際，被告豈有可能在僅1天之時間，即得確認對方身分甚至知悉對方之行動電話號碼？且被告於10
6年4月22日製作之警詢筆錄，不僅提供己○○之行動電話號碼、指認鍾○濬，甚至稱己○○、鍾○濬時常出沒於世紀帝國KTV等地，被告若僅係偶然在上址遭不詳之人搶劫，豈會在案發後短短3天內即知悉己○○、鍾○濬出沒之地，顯然被告應於本案案發前，即與己○○透過行動電話聯繫，始能立即知悉己○○之行動電話門號，並且以此查詢己○○、鍾○濬之身分。至於辯護人雖為被告辯稱倘若被告於106年4月19日凌晨4時許，係為與己○○交易愷他命，則被告遭他人強盜，理應不會報警云云，然觀諸被告上開報案內容，均未提及其遭己○○、鍾○濬、戊○○及丁○○等人強取愷他命乙事，是以被告究竟有無前往派出所報案，與其有無與己○○等人相約交易愷他命乙事顯然無涉。
⑶至於辯護人雖尚辯稱己○○等人亦無法確認被告即係販毒
之人云云，惟被告亦自承其於106年4月19日凌晨4時許，確曾駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往桃園市○○區○○路土地公廟旁，該時間、地點恰與己○○與對方相約交易愷他命之時間、地點一致，且毒品交易為避免遭偵察機關查緝，多會在較隱蔽之地點完成交易，由購毒之人即己○○前往販毒之人即被告車內完成毒品交易，顯屬合理，倘若被告並非係與己○○進行交易之人，己○○何須進入被告駕駛之車輛？被告雖辯稱係因己○○在路邊攔車，並稱係殯儀館員工，始讓己○○上車云云，惟案發之時間係凌晨4時許，被告駕駛之車輛亦僅係普通白色自用小客車（見桃園地檢106年度偵字第19101號卷第51頁至第52頁），己○○豈有可能單看被告駕駛車輛之外觀，即知悉被告為殯葬業者，因而請託被告搭載其前往殯儀館？況且若己○○等人係隨機於路邊攔截車輛行搶，其等大可直接駕駛車輛7737-M7號自用小客車攔截被告駕駛之車輛，由多人直接行搶被告，渠等既不知悉被告駕駛車輛內有無其他人或者武器，僅由己○○1人先行上被告之車輛，豈非增加行搶失敗之風險？被告及辯護人上開辯解之內容，顯均與客觀常情有違，實難採信。
3.至於被告辯稱於106年5月底、6月時，伊已經指認己○○等人，後來他們不爽我指認他們，因為他們在5月的時候已經給我10萬元，我當時有拿，後來的筆錄才會說希望可以將筆錄內容變成傷害、毀損等，但他們發現我已經指認他們搶劫、強盜，他們才要誣告我販賣云云，然鍾○濬於106年7月8日製作之警詢筆錄，即已坦承其與己○○、戊○○等人強取被告手機、愷他命7至8包，亦稱其有與被告以10萬元和解，希望被告不要指認等語，鍾○濬既已自承行搶及要求被告不要指認等節，何須讓自己再涉犯誣告罪之風險，誣指被告為販賣愷他命之上游？況且觀諸被告於106年4月20日之報案內容，均未提及其遭強取愷他命乙事，反而係鍾○濬自行向員警坦承渠等尚有強拿被告之愷他命，倘若鍾○濬係為誣陷被告，何須亦自陷己身於強取他人愷他命之罪？被告此部分之辯解，亦不足採。
4.辯護人雖替被告辯稱本件僅有購毒者之證詞，別無其他客觀事證可佐云云，惟本件被告與己○○相約交易愷他命乙事，除己○○、戊○○、鍾○濬之歷次證述外，尚有前開通訊監察譯文可佐，況且己○○、戊○○、鍾○濬於警詢、偵訊之證述內容，均係渠等自行供述如何與被告相約交易愷他命，以及如何強取被告之手機、愷他命等過程，而被告於案發後，立即撥打電話予真實姓名年籍不詳之人，僅告知對方「出事了」，未提及有遭搶劫之金額，亦與毒品交易遭他人黑吃黑後，旋即向毒品上游回報之情形相符，至於證人己○○、戊○○翻異前詞部分，亦經本院敘明不予採信之理由，是辯護人此部分之主張，尚屬無據。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，本件己○○以電話聯繫被告，二人相約至桃園市○○區○○路土地公廟前交易愷他命，雙方已有交易毒品之合意，雖因被告遭己○○等人強取愷他命，而未完成交易，惟外觀上已具備販賣毒品行為之要件，且被告與購毒者己○○間無深刻交情或其他密切關係，倘非被告欲從該次交易過程賺取利益，何須與己○○相約交易愷他命？堪認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理。是被告本件行為，係出於營利之意圖而為，堪予認定。
（五）綜上，被告販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，被告所辯上開各節均不足採，本件事證已臻明確，應依法論科。至於辯護人雖聲請傳喚鍾○濬到庭作證，惟鍾○濬業經本院合法傳喚、拘提，均未遵期到庭，顯已無從調查，併與敘明。
二、論罪科刑
（一）論罪被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於106年4月19日凌晨4時許前某時許，與己○○相約在桃園市○○區○○路土地公廟前交易愷他命，並於106年4月19日凌晨4時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車並攜帶愷他命前往該處，被告原具有販賣愷他命之犯意，並已著手實施販毒之行為，然己○○等人本無交易之舉，意在行搶，故被告自無法完成愷他命之交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）刑之減輕部分被告已著手於販賣第三級毒品行為而不遂，未生犯罪實害，違法程度較輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，卻仍貪圖利益販賣第三級毒品，漠視毒品之危害性及法令之禁制，助長毒害流通，影響社會秩序情節嚴重，雖其反遭購毒者己○○等人強取愷他命，導至其販賣第三級毒品之犯行未得逞，然被告輕忽毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難，且於警詢時反覆變更供詞，窒礙偵查機關之辦案進度，兼衡其於警詢時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、服務業，暨考量犯罪之動機、手段、犯罪情節、毒品交易之價格與數量、素行等一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，量處如主文所示之刑。
三、沒收按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。經查，本件被告與己○○相約交易使用之行動電話，雖為犯罪所用之物，惟該行動電話暨未扣案，且尚無積極證據足資證明該行動電話尚存在，倘予沒收，勢必另行開啟刑事執行程序以探知其所在；縱認不存在而予追徵，其價額亦難推認，且無論沒收或追徵，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因沒收程序開啟另生訟爭之煩及公眾利益之損失，為免執行之窒礙，認無沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官林姿秀法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國109年5月28日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬───────────┐│編號│時間│對象A│對象B│電話號碼│內容摘要│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│1│106年4│0000000000│男│0000000000│B：在哪裡│││月18日││││A：在66│││晚間10時││││B：小馬咧有在你旁邊嗎│││58分許││││A：沒有│││││││B：你是誰│││││││A：鋼砲│││││││B：我找玉米，你叫他打│││││││給我│││││││A：好，他剛剛打給我│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│2│106年4│0000000000│男│0000000000│A： 阿彥喔 ，我出事了│││月19日││││B：什麼事我剛從警察局│││凌晨4時││││出來│││32分許││││A：我手機被搶了，然後│││││││車被砸了│││││││B：在哪│││││││A：在殯儀館外面的7-11│││││││B：我現在過去│└──┴────┴─────┴─────┴───────┴───────────┘