臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1151號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1151號刑事判決

裁判日期：民國111年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1151號上訴人即被告 陳伯融 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1705號中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15060號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳伯融緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、陳伯融明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年4月30日某時，以暱稱「台中華華」在BAND交友軟體上，張貼「台中優質（紅酒圖樣）品質保證、數量有限、私」之隱喻販賣含有第三級毒品成分咖啡包之暗語，經執行線上巡邏之員警於同日12時37分許發現後，遂與其透過該軟體之訊息功能交談，陳伯融並向員警提供販賣毒品咖啡包之價目，雙方談妥以每包新臺幣（下同）450元之價格交易，並約定交易之時間、地點及數量。陳伯融遂於同日17時30分許，前往臺中市○○區○○路0段00號前與毒品買家碰面。陳伯融到場後，便於上址交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包28包並收受喬裝員警交付之現金12,600元。俟交易完成後，喬裝員警便表明身分並當場逮捕陳伯融，並扣得上開毒品咖啡包28包（毛重198.0564公克，驗餘淨重171.2734公克、純質淨重4.5664公克）、iPhone5S玫瑰金手機及iPhoneX白色手機各1支（含SIM卡）。陳伯融即以此方式販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包28包予喬裝員警而未遂。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第54頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第31至35、113至116、185至187頁，原審卷第103至108、121至128頁，本院卷第58頁），並有員警職務報告（見偵卷第53頁）、交易車輛內錄音譯文（見偵卷第55至57頁）、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見偵卷第59至65頁）、110年度安保字第955號扣押物品清單（見偵卷第159頁）、臺北榮民總醫院110年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年7月15日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡（見偵卷第199至203頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄（見原審卷第57至68頁）各1份、通訊軟體BAND對話紀錄截圖52張、被告手機內對話紀錄翻拍照片40張（見偵卷第67至79、81至90頁）、查獲現場及扣案物品照片8張（見偵卷第91至94頁）在卷可參，另有扣案之如附表所示之物可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告於原審審理時自陳：本案販賣之毒品咖啡包共28包，1包賣450元，每包可獲利50元等語（見原審卷第125頁），堪認被告販售毒品，而有從中賺取價差以牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。觀諸本案係由被告以暱稱「台中華華」在BAND交友軟體上，張貼「台中優質（紅酒圖樣）品質保證、數量有限、私」之隱喻販賣含有第三級毒品成分咖啡包之暗語，經員警詢問販賣毒品之相關事宜後實施誘捕偵查，嗣被告於犯罪事實欄一所載時、地前往交易毒品時，為警當場查獲，並扣得如附表編號1所示毒品等情，足認被告原本即具有意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，並已著手實施販賣行為甚顯，僅因佯裝購毒之員警實際上無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，則被告本次販賣行為，僅能論以販賣未遂。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而扣得之如附表編號1所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定，雖均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟檢體編號1至10之純質淨重為1.3335公克、檢體編號11至19之純質淨重為1.8708公克、檢體編號20至28之純質淨重為1.3621公克，共計4.5664公克，此有臺北榮民總醫院110年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年7月15日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡（見偵卷第199至203頁），足認被告持有第三級毒品純質淨重未達5公克以上，其持有第三級毒品之行為尚不構成犯罪，自無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
三、刑之減輕事由之說明：㈠被告已著手販賣第三級毒品犯行之實施，因佯裝為買家之員
警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及歷次審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告同時有上開減刑規定適用，應依刑法第70條規定依法遞減輕之。
肆、本院之判斷
一、原審認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第三級毒品，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告販賣第三級毒品之動機、目的、所欲交易毒品咖啡包之數量及交易金額等犯罪情節；另考量其素行、坦認犯罪之犯後態度及被告自陳高職畢業之智識程度、職業在火鍋店上班、月薪3萬5000元、已婚等家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。暨認扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定結果，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，包裝前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品當已無法析離應視同毒品而併諭知沒收，至於鑑定耗損之毒品則不另為沒收之諭知；扣案如附表編號2所示之手機，為被告本案交易毒品聯繫使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案如附表編號3所示之物，與本案無關，爰不宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且未諭知緩刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就被告所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、末按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於警詢、偵查及法院審理中均坦承犯行，深表悔意，且其年紀尚輕，智識程度不高，本案係因遭逢疫情收入不穩，而一時失慮而偶罹刑章，目前已結婚成家，有穩定工作，顯見其對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善。本院綜合上情，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言慎行，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命其應向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，使其記取教訓，深切悔改，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國111年6月30日附表:扣案物一覽表編號扣案物備註1毒品咖啡包28包（含包裝袋28個）均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢體編號1至10之驗前總毛重為72.9303公克、驗前總淨重為64.1120公克、純質淨重1.3335公克；檢體編號11至19之驗前總毛重為64.7693公克、驗前總淨重為56.8628公克、純質淨重1.8708公克；檢體編號20至28之驗前總毛重為60.3568公克、驗前總淨重為52.3873公克、純質淨重1.3621公克（見偵卷第165至169頁）2IPhone5S手機1支3IPhoneX手機1支（含SIM卡1張）