裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第2125號民事判決
裁判日期：民國110年04月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴字第2125號原告 林文敏 訴訟代理人 蔡文彬 律師訴訟代理人 尤柏燊 律師被告 江志鵬 訴訟代理人 陳志峯 律師複代理人 李安傑 律師被告 江生益 訴訟代理人 胡宗典 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國110年4月13日辯論終結，本院判決如下：
主文
一、確認被告二人間就如附表所示不動產於民國一百零七年五月三十日所設定最高限額抵押權擔保之新臺幣貳仟萬元債權不存在。
二、確認被告二人間就如附表所示不動產於民國一百零七年五月三十日所設定之最高限額抵押權之債權行為及物權行為均為無效。
三、被告江生益應塗銷如附表所示不動產於民國一百零七年五月三十日所設定之最高限額抵押權登記。
四、訴訟費用由被告負擔。事實
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起』最高法院42年台上字第1031號判例參。經查，原告主張其為被告江志鵬之債權人（詳如後述），而被告二人間並無實際債權債務關係存在，然被告江志鵬卻將其所有如附表所示之不動產設定新臺幣（下同）2,000萬元之最高限額抵押權予被告江生益並為登記等語。是被告間就該抵押權擔保之債權債務真偽之法律關係存在否不明確，將致原告對如附表之不動產為強制執行程序該受償金額能否獲得滿足有所影響，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告訴請本件確認之訴確足以排除此項危險，而有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告部分：㈠緣被告江志鵬前向原告借款人民幣260萬元，經原告屢次催
討未果，原各遂於民國106年10月20日向鈞院對被告江志鵬依消費借貸之法律關係提起返還借款之訴， 嗣經鈞院 以107年度重訴字第78號案及臺灣高等法院以108年度重上字第28
4號案先後審理，並判決確定被告江志鵬應還返前開借貸金額予原告在案（下稱另案民事案件、另案判決）。詎被告江志鵬於前揭返還消費借貸之訴判決確定後，未依判決內容履行返借款之義務，原告遂向鈞院聲請強制執行，並由鈞院分由109年度司執字第19770號處理中（下稱系爭執行程序）；然原告卻於日前發現被告江志鵬早於 上開 另案民事案件一審審理將屆判決之際，即已與其胞兄即被告江生益共謀將其名下所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於107年
5月30日設定擔保金額為2,000萬元之最高限額抵押權予被告江生益，且係擔保被告江生益對被告江志鵬之借款債權。惟系爭不動產前已經被告江志鵬設定第一順位最高限額抵押權予日盛國際商業銀行股份有限公司，擔保債權額為2,355萬元（下稱第一順位抵押權），且系爭不動產價值斯時應不逾2,500萬元，已無太多價值餘額，則被告江志鵬再將系爭不動產設定如附表所示系爭最高限額抵押權予被告江生益乙事，且設定擔保債權金額高達2,000萬元之舉，實為免於受原告強制執行之用，欲致原告無法求償，故意加損害於原告對其人民幣265萬元之借款債權無誤。是被告二人間並無實際借款債權債務存在，此僅係被告江志鵬意欲減少其積極財產始為設定系爭最高限額抵押權，故依民法第87條第1項前段之規定，該抵押權擔保之債權即不存在，該抵押權登記設定之債權行為及物權行為當屬無效，原告即得依先位聲明加以確認之。系爭抵押權既為無效，原告自得依民法第184條第1項後段、第242條、第767條之規定請求被告江生益塗銷該抵押權設定登記。
㈢再縱系爭抵押權並非被告二人通謀虛偽而加以設定，然其等
之間既無實質之債權、債務關係，卻無償設定系爭抵押權，被告江志鵬該無償行為，顯有害於原告上開債權，原告亦得依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷該抵押權設定之債權及物權行為，並請求被告江生益應塗銷該抵押權登記。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈被告二人為證明其等間確有借款關係，而分別提出形式上為
104年5月1日所簽訂之「借款協議」（下稱系爭借款協議書）正本上關於被告二人之用印竟非常新穎，縱係保存完善，但用印之顏色卻未隨時間褪去；且被告二人各自保存方式及方法應為不同，但兩人所各自提出之協議書正本用印卻一樣亮麗如初，實有可疑，足證被告所提出之協議書當係被告臨訟設置。
⒉被告江生益雖提出自製如附表一至六所示之明細表、系爭借
款協議書、帳戶交易明細資料被證等資料，欲用以證明被告
2人間確有借款之金流情形，然關於附表一至六所示之明細資料乃被告江生益所自行製作，除資料不健全外，金額亦未能符合，無從做為被告二人有借款關係之證明。
⒊另被告江生益於被告江志鵬對訴外人 李宗民 所提臺灣新北地
方法院107年度重訴字第108號民事案件中（下稱新北民案）係具證稱：「被告江生益係高中畢業，從事公益彩卷已8年了，被告江志鵬長期在大陸，現金都放被告江生益處，被告江生益家裡有金庫，另外有帳戶，有時候幾百萬元、有時候幾千萬元。被告江志鵬有時候給被告江生益現金，有時候被告江志鵬臺灣的客戶會匯款至帳戶。……。自被告江志鵬去大陸後10幾年，伊都幫被告江志鵬匯款，匯款對象均依被告江志鵬指示」等語，即足以證明被告江生益毫無資力借予被告江志鵬所用，實係被告江生益將其個人帳戶作為被告江志鵬資金周轉帳戶之用，該資金皆係被告江志鵬所有，是關於被告二人間之金流情形，根本非被告所稱之借款，縱被告江生益有匯款之情形，亦係被告江生益受被告江志鵬之指示所為，而非借款交付。意即被告江志鵬確係利用被告江生益之帳戶作為其資金周轉之使用無誤。
⒋被告江志鵬自承其於設定系爭抵押權時，另於105年12月購
入總價為362萬3800元之保時捷休旅車，且身為瑞騰金屬有限公司（下稱瑞騰公司）之大股東。是若被告江志鵬當時確有如此能力購買高價之休旅車且身為資產雄厚之瑞騰公司大股東，何須向被告江生益借款，由此足認被告間並無任何借貸關係存在，有關抵押權設定等情實係通謀虛偽。
⒌被告江志鵬復自承其將原亦為如附表備註欄所示系爭抵押權
設定標的之其他房地售出後，尚剩餘406萬，有將其中之26
7萬元清償江生益，100萬元匯給被告配偶。是若其所述為真，為何該部分清償之價款之前未見江生益提出並扣抵？又為何抵押物處分之價額非全額清償抵押權人而僅係部分清償？足認該抵押權設定顯有不實。
⒍再江志鵬亦為免系爭不動產遭強制執行，已將該不動產自10
8年3月1日起出租予第三人，每月收取租金2萬5,000元，此租金被告江志鵬亦委託被告江生益收取。是若被告間確有借貸契約存在，該租金收益理當得已扣除借貸金額，卻未見被告等人提出。由此可證被告江志鵬皆委由被告江生益處理其在臺灣財務事宜，包括將系爭房屋出租及借用並透過被告江生益之帳戶周轉甚明。
⒎再被告江生益復以其長期經營彩券業，其有足夠之資金提供
被告江志鵬借貸，並以華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）回復鈞院之存款往來明細表暨對帳單為證明，然該等帳戶內之金額乃係被告 江志益 代客戶兌領獎金之累積金額，是該款項顯非被告江生益可自由運用之款項，當無從以此做為江生益確有資力借款予江志鵬之證明。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
①確認被告就如附表所示不動產於107年5月30日所設定之2千萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
②確認被告就如附表所示不動產於107年5月30日所設定之2千萬元最高限額抵押權之債權行為及物權行為應為無效。
③被告江生益就上開最高限額抵押權之設定登記應予塗銷。
⒉備位聲明：
①確認被告就如附表所示不動產於107年5月30日所設定之2千萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
②被告就如附表所示不動產於107年5月30日所為2千萬元最高限額抵押權設定之債權行為及物權行為應予撤銷。
③被告江生益就上開最高限額抵押權之設定登記應予塗銷。
二、被告江志鵬部分：㈠系爭抵押權擔保之債權確實存在，被告2人為親兄弟，被告
江志鵬確自97年至104年5月1日均有向被告江生益借款，後被告江志鵬欲再借款時，被告江生益為明借款總金額，被告2人即於104年5月1日進行決算、製作系爭借款協議書，並確認決算之金額為760萬元，且協議日後若尚須借款時即須加計此金額。但被告江志鵬於決算後，仍陸續借款，金額不斷增加，被告江生益乃要求須提供擔保品以保障其權益，被告江志鵬始將系爭不動產及如附表備註欄所示之「其他房地」（即房屋門牌號碼為桃園市○○區○○路○○號11樓）一同設定系爭最高限額抵押權予被告江生益，系爭不動產與其他房地之價值扣除房貸餘額後，尚餘淨值1,639萬元（包括系爭不動產淨值1,227萬元及其他房地412萬元），被告始約定設定抵押權擔保金額為2千萬元。後其得被告江生益之同意，而塗銷「其他房地」上之抵押權登記後，將「其他房地」出售訴外人，得款945萬元，其中406萬元用以清償其他房地之房屋貸款、並交付江生益267萬元，用以清償對被告江生益所負之債務，剩餘100萬元則交給自己妻子使用，故確有未將「其他房地」之出售款全額清償對被告江生益之債權之情形，但原告稱以「其他房地」出售款應可清償積欠江生益之款項，並無可採。
㈡再被告江志鵬於設定系爭抵押權時，復有於105年12月間購
入362萬3,800元之保時捷休旅車，且身為瑞騰公司之大股東，持股達23％（該公司於107年之總資產約定3,500萬元），是被告間設定系爭最高限額抵押權時，被告江志鵬並非無資力之人，該等設定亦無害於原告之系爭債權。
㈢並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、被告江生益部分：㈠被告間確有借款關係之債權債務關係，被告江生益向富邦銀
行、華南銀行所申設之帳戶內並有多筆匯款給被告江志鵬帳戶內之匯款資料，亦有江生益為被告江志鵬開票給江志鵬客戶之資料，此等往來情形並非虛假，即為被告2人間之借款金流情形。
㈡被告江生益數年來之所得報稅及全國財產資料中關於「獎金
給予」部分，均係被告江生益在經營彩券行工作時，在民眾中得逾2,000元之獎金時，先以個人之資金兌換獎金予民眾，再由江生益持該得獎之彩券前往彩券公司領獎之所得，故由此可認被告江生益係有資力之人，確有能力出借款項予被告江志鵬㈢原告備位聲明撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為部分之
撤銷權除斥期間，應自另案民事一審判決書送達原告時起算，因為原告斯時為進行強制執行程序，可能會查詢被告江志鵬名下財產，而知悉系爭抵押權之設定，故原告知悉後迄提起本案之訴時止，應已逾法定1年之除斥期間，原告不得再據以為備位聲明主張。
㈣並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、不爭執事項：㈠如附表所示之系爭不動產確為被告江志鵬所有，江志鵬並於
107年5月30日以系爭不動產及如附表備註欄所示門牌號碼為桃園市○○區○○路○○號11樓之「其他房地」為抵押權標的，設定如附表所示之最高限額抵押權予被告江生益，後「其他房地」先於108年10月15日，以「部分清償」為由，塗銷關於被告江生益最高限額抵押權登記，後再於108年11月
8日以買賣為原因，由被告江志鵬移轉所有權登記予訴外人 楊詩涵 等情，有系爭不動產、其他房地之第一類登記謄本、申請登記資料等附本院卷一第45頁至第59頁、第91頁至第
116頁、第249頁至第283頁、第377頁至第391頁可參。㈡原告前於107年3月1日以被告江志鵬為被告，提起另案民
事一審案件，並於107年9月26日辯論終結，且於107年10月19日判決被告江志鵬應給付原告人民幣280萬元，原告其餘之訴駁回；後經原告與被告江志鵬均提起上訴，再經臺灣高等法院於108年12月11日以另案民事二審判決駁回2人之上訴而確定在案。原告並持該確定判決向被告江志鵬聲請強制執行，並由本院民事執行處以109年度司執字第19770號案（下稱系爭執行程序）加以受理，系爭不動產經鑑定價值為2,262萬1,106元部分，有該判決書、確定證明書及辦案進行簿、民事執行處函文附本院卷一第19頁至第43頁可參。
㈢原告之訴訟代理人蔡文彬律師，於原告提起本案訴訟前，有
於107年11月6日、109年2月12日、109年3月6日分別申請系爭不動產之第二類全國地政電子謄本，原告並委託代理人 周慈美 向財政部臺北國稅局松山分局查調被告江志鵬10
6年、107年度所得資料，有該申請紀錄及國稅局回函分附本院卷一第507頁、511頁及第561頁可參。㈣原告江志鵬於97年1月間至108年12月間，確有頻繁入、出
境之情形，亦有該入出境資訊連結作業資料附本院卷一第51
9頁至第524頁可參。
五、參以兩造上開陳述，可知本案之爭點厥為：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之2千萬元債權是否存在？金額為何？㈡設定系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，是否有無效或得撤銷之情形？原告請求被告江生益塗銷系爭最高限額抵押權之登記，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保之2千萬元債權是否存在？金額
為何？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照）。又倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在，此為原告所否認，故依上揭舉證責任分配法則，該事實應由被告負舉證責任。
⒈經查，參以被告江生益在新北民案訴訟審理中於107年7月
5日所到庭證述：「江志鵬有讓我以自己的名義自華南銀行壢昌分行之帳戶內，分別匯款給 李宗岳 、 桑聖瑩 、 程淑芬 、 蕭震霖 、 陳志清 及該案被告李宗民等人（共匯款給李宗民、桑聖瑩、程淑芬、蕭震霖各200萬元、匯給李宗岳、陳志清各300萬元，合計1,400萬元），匯款之資金是江志鵬給的，因江志鵬長期在大陸，江志鵬之現金均放在我這邊，大約都放幾百萬、上千萬元都有，江志鵬有時也會叫客戶拿現金給我，我家有金庫」、「江志鵬有說是李宗民還是李宗岳借款，我有聽到借款人說要週轉」、「匯給上開人等的錢都是由我的帳戶匯出，帳戶中有我的錢也有江志鵬的錢，因為江志鵬都在大陸，我幫江志鵬操作一些錢，江志鵬的客戶也會匯錢到我的帳戶」、「我有做紀錄、江志鵬也有做紀錄，可與江志鵬結算這些錢」、「我在華南銀行壢昌分行的帳戶內有時侯有幾百萬元、幾千萬元，是我在操作彩券用」、「我有幫江志鵬做金錢操作部分是指江志鵬的房貸、生活費、還有一些台灣客戶的往來」、「幫江志鵬做帳及匯款大約10幾年了」、「這10年來，原告經常性指示我匯款給其他人」等語（節錄，詳參本院卷第309頁至第321頁）。【是由該等證述可知，被告江志鵬有自107年7月5日起回溯10年間，長期接續給付幾百萬元至上千萬元之現金予江生益，另有指示客戶匯款給江生益，以便讓江生益為其處理國內相關房屋貸款、生活費用及依江志鵬之指示匯款給江志鵬於國內客戶之金錢操作事宜，江生益在華南銀行壢昌分行內之款項，除其本身用作操作彩券事業外者，亦有江志鵬指示客戶匯進來的款項，並用作代為匯款給江志鵬指示之帳戶。再參以原告所提出系爭不動產關於建物部分之租賃住宅契約書（參本院卷一第463頁至第481頁之原證七），可知該建物雖係以被告江志鵬之名義於108年3月1日出租他人，但關於租金部分則係由江生益代江志鵬所收取，足見被告被江生益迄今仍為被告江志鵬繼續處理相關金錢往來事宜，此亦核與被告江生益上開證述相符。至被告江志鵬雖於本院審理中經本院為當事人訊問而稱：「他確實有向被告江生益借款，且出借款項來源為被告江生益經營彩券行收入所得，他會叫人把客戶要將人民幣換成台幣的錢拿去給江生益或匯款給江生益，被告江生益於新北民案中始會證稱他的現金都放在江生益處，如果他請朋友匯錢給被告江生益而有不足部分，亦由江生益先行墊款匯給別人，他確有同時向被告江生益借款，又請江生益墊款」等語（節錄，詳參本院卷二第245頁至252頁），顯與上開被告江生益所證述情節不符，本院審理中所述應係臨訟卸責之詞，無足可採。
⒉又被告江生益雖到庭證稱:「之所以會由被告江志鵬簽立如
本院卷一第135頁、第285頁之系爭借款協議書，是因為當時被告江志鵬已經欠他很多錢，他去大陸時有遇到江志鵬，江志鵬說還要再借錢，他才稱前面的帳都沒有結算，這樣無法對他的配偶交待，所以結算到104年4月30日所積欠之剩餘未清償款項，之前借款都沒有寫契約書，之後也沒有再寫過」等語（參本院卷二第254頁）、「未就簽發如本院卷一第365頁附表五所示3紙支票做為借給江志鵬款項部分，書立借據或再設定抵押權」等語（參本院卷二第260頁），然若被告江生益確有於104年4月30日前給付給江志鵬高額款項，縱有借有還，且2人間尚有上開代為匯款、代為墊款之金錢往來，為明2人間之交易狀態，縱為兄弟，亦應長期留下相關借款契據或相關收款證明，始符常情。且以被告江生益所述，之所以會由江志鵬簽立系爭借款協議書，就是為了給江生益之配偶交待，則可見被告江生益之配偶對於江生益借款予被告江志鵬部分，並不信賴，則在家屬強烈不信賴下，被告江生益卻只要求被告江志鵬於104年間簽立上開協議書，而於此之前及之後，即再無寫過相關借款證明，此即與被告江生益所證述簽立協議書之原因背景有所矛盾。況參以系爭協議書，經本院於109年10月20日當庭檢視其上印文墨水時，發現相當鮮艷，此亦有該協議書之彩色影本1份附本院卷一第285頁可參，此等情形實非已歷時5年多之文書會呈現之狀況，縱以十分妥善之方式加以保管，亦難以達成該狀況。且以此文書保管之不合理處與上開被告2人簽立協議書之不尋常處併為思考，本院認該協議書應非於104年5月
1日或之前所製作，而係在接近109年10月20日開庭時之時間始臨訟製作，故該協議書並非可做為被告間有借款關係之證明。
⒊至被告江生益雖整理如附表一至附表六所示之明細（參本院
卷一第145頁至第163頁、第357頁至第367頁），欲用以說明被告江生益自98年1月8日起至109年1月29日止，有以其自身於富邦銀行之帳戶內為被告江志鵬繳納信用卡費、房貸、買房、保險費、股票款、支票款、匯款予第三人，並認該等款項即為其出借給江志鵬之借款等語，然該等款項若確係匯入被告江志鵬之帳戶內或為被告江志鵬繳納各種費用、債務，惟觀以上開各種款項支付之名目，均在被告江生益於新北民案中所稱以「江志鵬給付幾百萬元至上千萬元之現金及被告江志鵬客戶匯款之款項」為被告江志鵬在國內操作金錢之範圍內，故被告江生益再以此認做係交付被告江志鵬之借款，殊難可採。
⒋再被告江志鵬復於審理中自承其於設定系爭抵押權時，有於
105年12月間以362萬3,800元購入之保時捷休旅車，復身為瑞騰公司之大股東，持股達23％，該公司於107年之總資產約定3,500萬元等語（參本院卷一第333頁），更提出車輛訂購單、公司變更登記事項卡等資料（參本院卷一第336頁至第341頁），是佐以上開被告江志鵬所自述及參以上開公司變更事項卡上之記載，該公司之設立日期為105年6月20日，被告江志鵬投資之金額為150萬元等情，應可認被告江志鵬於105年12月以前，應有相當之經濟能力，而可長期累積362萬3,800元之款項購買上開進口車輛，並以150萬元之款項出資上開公司，此部分更可以被告江志鵬於107年間即自上開公司取得股利265,778元、薪資所得72萬元，共計98萬5,778元、於108年間自上開公司取得股利331,022元、取得薪資6萬元，共計39萬1,022元等情為證（參本院卷二第17頁至第25頁之稅務網路資料查詢表），是以被告江志鵬於當時經累積下來之資力，是否仍需向被告江生益借款，實令人可疑。
⒌又參以被告江生益之所得報稅資料，確實可見被告江生益自
101年起至107年，每年均有高達上千萬元之獎金所得（參本院卷二第17頁至第46頁、第324頁至第330頁），而華南商業銀行亦函覆本院稱確實受託辦理中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）公益彩券批售兌獎，而於104年間有給付被告江生益210萬3,570元、於105年間有給付單次16萬8,000元，於106年至108年則無此名目給付（參本院卷二第57頁），另中國信託商業銀行股份有限公司亦函覆本院稱被告江生益有在104年至108年中獎金額分別為1,09
7萬7,172元、1,327萬1,425元、1,534萬4,234元、1,
107萬5,567元、858萬1,503元（此可參本院卷二第129頁至第131頁），再佐以被告江生益所提出如被證四報導資料（參本院卷二第271頁至第274頁），足認被告江生益確實有在經營彩券行之事業，被告江生益於新北民案中亦同樣證稱其在經營彩券行。故被告江生益主張上開競技獎金之收入，係其先行為中得逾2,000元以上彩金之顧客兌換獎金，之後其本人再以中獎之彩券向彩券公司兌領獎金所得部分，應屬事實。然所謂為顧客兌換獎金，被告江生益確實須自備一定款項；惟彩券公司給予被告江生益之獎金總和，是以每年度總額加以計算，但就彩券行實務操作，被告江生益應係陸續向彩券公司兌領獎金，並由彩券公司依次給付獎金，此亦可從上開華南銀行及中信銀行所提供被告江生益存款往來明細表暨對帳單上所載分次彩券兌獎之紀錄與兌獎明細為證（參本院卷二第61頁至第127頁、本院卷二第133頁至第
241頁），意即若被告江生益在該年度取得上千萬元至數千萬元之獎金，其非須常備上千萬至數千萬元之資金，因為其在每次兌得之款項，即可用作下次先行兌換給顧客之彩金。是以，就該所得報稅資料及上開銀行所函覆關於被告江生益每年度獎金所得等款項，非可認屬被告江生益於該年度有如此龐大之個人經濟財力及所得之證明。況該競技、獎金所得復須扣繳高額之贈與稅，被告江生益縱有在經營該等事業中獲得相當之利益，尚須將部分款項做為兌獎之準備金及經營彩券行之資金及個人生活、添置自己所有之財產（例如附本院卷二第35頁全國財產資料所顯示牌照號碼為KLAC-3068號自小客車、門牌號碼為桃園市○○區○○路○段000號3樓之房地）所需身資料，應無足夠資力，長期持續借款予被告江志鵬，且任由江志鵬長期不償還款項，而得累積至或超過
2千萬元之借款債權，足認被告 江益 稱其以經營彩券行工作之所得出借款項予被告江志鵬，實非可採。
⒍再被告二人自原告起訴後，雖一開始有提出如附表一、二借
款明細表所顯示仍在抵押權擔保範圍內之借款總金額，然因原告於審理中始提出系爭最高限額抵押權之抵押標的，除系爭不動產外，尚有「其他房地」一節，且經本院調查後，始知悉該房地之抵押權登記已經塗銷且出售他人，被告2人始承認「其他房地」出售後，有清償江生益267萬元，但卻未見被告2人有說明該等款項之清償，究竟對被告2人間之債務餘額有何影響，被告2人間亦未提出清償267萬元之金流證明，此顯異與一般債務人會詳細確認借款債務經清償部分款項之餘額情形。況「其他房地」既為被告江生益所稱經以系爭借款協議書決算與被告江志鵬間之債務金額後，再請被告江志鵬於107年間所提供之擔保物之一，則該擔保物出售後所得款項在清償先順位之抵押權債權後，竟未全部清償被告江生益之債權，被告江生益亦未表示反對之意思表示，反由江志鵬獨留100萬元後交付伊之配偶。縱被告2人間為兄弟，但此等100萬元之金額不可謂不小，故被告江生益未予反對之表示實令人殊難想像。若非被告江生益完全不顧自己債權受償之可能及其本身經濟狀況將會因此陷於窘迫之狀態，即係系爭抵押權擔保之債權並不存在，被告2人間本無相關之借款法律關係存在，被告江生益始會配合設立登記抵押權、配合同意塗銷「其他房地」抵押權登記。是被告2人間之金錢往來關係，除了被告江生益於新北民案結證時所稱之代江志鵬操作金錢外，是否還有被告2人所稱之系爭抵押權擔保債權存在，被告2人就此立論之基礎及證明尚屬薄弱且矛盾。
⒎綜上所述，被告2人並無法證明其等間在設立系爭抵押權時
及其前後，確有成立抵押權設定內容所載之金錢消費借貸關係，足認該抵押權所擔保之債權並不存在，原告該部分先位聲明請求確認不存在，確屬有理由。
㈡系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，是否有無效或得撤
銷之情形？原告請求被告江生益塗銷系爭最高限額抵押權之登記，是否有理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人，此為民法第87條第1項所明定。經查，被告2人間既無相關之借款債權存在，已如上述，但其等卻虛偽製作系爭協議書並設定系爭最高限額抵押權，該設定行為顯為2人通謀虛偽所為，該意思表示即為無效，原告先位主張該抵押權設定之債權及物權行為均為無效，確屬有據。
⒉再按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條中段亦定有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利，民法第242條本文定有明文。再按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保債權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。」，最高法院69年台抗字第240號裁定可供參照。是查，系爭抵押權之擔保債權不存在，業經本院認定如前，而依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。惟既然仍有抵押權登記之外觀存在，自屬妨害被告江志鵬對於系爭土地之所有權，而得依民法第767條第1項規定，請求被告江生益塗銷抵押權登記，惟因被告江志鵬有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告江志鵬之債權，自得依民法第242條規定，代位請求被告江生益塗銷如附表所示不動產之系爭最高限額抵押權登記，洵屬有據。⒊據上，原告之先位聲明為有理由，本院即無庸再為審酌備位
聲明是否有理由及原告行使該備位主張之撤銷權，是否有逾除斥期間部分，附此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年4月26日
民事第三庭法官林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年4月26日
書記官鄭敏如附表┌─┬────────────────────────────────┐│一│系爭不動產標示（所有權人為被告江志鵬）││├────────────────────────────────┤││一、坐落於桃園市○○區○○○段○○○○段00地號（權利範圍為100000│││分之1664）之土地。│││二、坐落於上開土地上、同段10608建號（權利範圍為全部）及10662建│││號（權利範圍為100000分之2048）之建物，即門牌號碼為桃園市○○○○○區○○路○段○○○號2樓、217號。│├─┼────────────────────────────────┤│二│系爭最高限額抵押權標示（抵押權義務人、債務人為被告江志鵬、抵押權│││權利人為被告江生益）││├────────────────────────────────┤││⒈登記日期：107年5月30日│││⒉權利人：被告江生益│││⒊權利種類：最高限額抵押權（壢登字第110970號）│││⒋現權利標的：系爭不動產│││⒌擔保債權總金額：2千萬元│││⒍擔保債權種類及範圍：104年5月1日金錢消費借貸│││⒎擔保債權確定期日：120年5月28日│││⒏債務人：被告江志鵬│││⒐抵押權順位：第二順位（另有第一順位最高限額抵押權，抵押權人為日│││盛國際商業銀行股份有限公司，擔保債權總金額為2,355萬元，於系爭│││執行案件中所陳報實務抵押債權為1,641萬9,779元，參本院卷一第41│││頁）││├────────────────────────────────┤││備註：│││系爭最高限額抵押權於設定之初，除以系爭不動產為權利標的外，另有坐│││於桃園市○○區○○○段○○○段00000地號（權利範圍為12000分之22│││4）、91-22地號（權利範圍為12000分之24）之土地及坐落其上同段68│││25號建號之建物（權利範圍全部，門牌號碼為桃園市○○區○○路○○號11│││樓。上開土地及建物即「其他房地」），該「其他房地」之抵押權並已於│││108年10月15日以「部分清償」為由，塗銷該部分關於被告江生益最高限│││額抵押權登記，後再於108年11月8日以買賣為原因，由被告江志鵬移轉│││所有權登記予訴外人楊詩涵。│└─┴────────────────────────────────┘