裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第482號刑事判決
裁判日期：民國106年10月05日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第482號上訴人 劉冠廷 即被告上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣台南地方法院105年度易字第606號中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104年度偵字第6157號、105年度偵字第10519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉冠廷係未經合法登記之土木包工業者，因得知國防部陸軍司令部陸軍第十軍團指揮部於民國103年3月17日公告辦理「成功嶺手榴彈實彈投擲場整修建工程」第一次公開招標，預算金額為新台幣（下同）5,772,391元，押標金不低於報價總額百分之三，廠商資格為土木包工業或丙等（含）以上綜合營造業之合法廠商，而有意參與該標案投標。惟因劉冠廷本身並不具備上述標案之投標廠商資格，竟與 盧富滄 、 汪文中 （均另由檢察官為緩起訴處分）共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，由盧富滄出面向無意承作上開工程之○○○○股份有限公司（下稱○○公司）接洽，經當時之實際負責人 郭登燦 （業經原審判決確定）同意借用○○公司營業證照等投標所需資料，容許盧富滄等人以○○公司名義參加投標。盧富滄即指示汪文中持○○公司與102年5至6月間擔任該公司代表人之郭登燦（102年11月8日已變更代表人為 游椏淇 ）大小印章，製作由汪文中代表○○公司出席開標會議授權書等內容不實之投標資料，續由盧富滄指示汪文中自○○公司設於合作金庫銀行西台中分行第0000000000000號帳戶轉帳申購面額173,172元合庫銀行本行支票（號碼：000000000）作為押標金，並以○○公司名義投遞標單。惟其後於103年3月26日開標審查投標廠商資格時，盧富滄、汪文中及劉冠廷等人所檢附之投標文件中，有：㈠「綜合營造業登記證書」已逾102年12月7日複查期限、㈡所附「102年5至6月納稅資枓」與投標須知所要求之納稅期間不符，及㈢未檢附「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任之切結書1」等3點不合格項目，遭列為不合格標，而未能參與比價。
二、案經法務部調查局台南市調查處移送及台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第52頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告劉冠廷固不否認有參與本件工程投標，但否認有何借牌投標之犯行，辯稱：我是做工作，只負責網路、施工，與郭登燦根本不認識，何來借牌。我只是工程人員，為了討生活而已，也是有做才有錢，憑本事找工作，而且也是打零工，連動機都沒有，應該被判無罪等語。
二、經查，被告劉冠廷欲參與本件投標案，然本身並無投標資格，因盧富滄有與甲級營造廠商配合，故而找盧富滄向○○公司借牌，表面上是合作，但實際上是借牌等情，業據：
㈠證人盧富滄於偵查中證稱：「（你投標系爭標案時，有無事
先經過郭登燦同意以○○公司名義投標？）我跟他借牌，不同意的話我不可能去領標單。…（郭登燦借牌給你投標，如果有標到，他可以得到多少分紅或好處？）一般借牌是給他
6%，因為我跟郭登燦有在配合，都沒有合約，只是生態上的一個默契。（是劉冠廷找投標此標案的？)是。（劉冠廷是否知道你的公司並無投標資格？）肯定知道，我連建築牌都沒有，我只是開發公司。（劉冠廷是否知道你跟○○公司是怎樣的合作關係？）他知道我跟甲級營造有在配合。（他是否知道是借牌還是合作？）表面上是合作，但肯定是借牌，劉冠廷說不知道邏輯不通。（你有無親口告訴劉冠廷說你是跟○○公司借牌的？）有。（但劉冠廷說不知道你的京埠公司有無投標資格？）如果劉冠廷不知道我有沒有投標資格，怎會找我合作，邏輯不對。（你跟 劉冠延 的合作關係？）我忘記了，當初有簽一個合作協議。（當初打算如果有標到，由誰去做？）由劉冠廷去做，因為他有工程的基礎，我只是協助出資金，幫他借牌，完全出於善意」（見偵三卷第88-89頁）。
㈡證人汪文中偵查中證稱：「（盧富滄說向郭登燦借牌的事有
經過郭登燦同意，細節再經由你專案經理去接洽，是否如此？）是，因為我們之前有跟郭登燦合作開發案，○○公司的資料都在我們公司，盧富滄告訴我這個案子要用○○公司的名義投標，…。（投標資料是誰製作的？）是我製作的，有一些需要的文件劉冠廷會拿給我，我不懂就問他。（劉冠廷是你們京埠公司的員工？）不是。（劉冠廷跟本採購案有何關係？）是盧富滄叫劉冠廷過來找我的。（其他採購案有無跟劉冠廷合作過？）沒有，這是第一件。（這件採購案為何要跟劉冠廷合作？）我不知道，是盧富滄帶劉冠廷來，叫我跟劉冠廷配合」（見偵三卷第96頁正反面）各等語甚明。
三、查盧富滄、汪文中與被告並無怨隙，且因本件工程標案而有合作關係，渠等當無設詞誣陷被告之動機與必要，所為證述應可信為真實。參以被告於偵查中自承：「（本件標案是你先發現？）是，我從網路上發現，我有意去做，但是它有資格限制，我本身沒有牌照。（你為何會找上盧富滄？）是人家介紹。（盧富滄本身有相關營造牌照？）我不知道。（補充？）我跟盧富滄有簽立合約書，他要負責提供執照及資金，我只負責施工而已。（投標文件於投標前，你是否有看過？）我有看過，是汪文中去買來製作的，我有看過，我要監督有無錯誤。（所以在投標前，你是否知道以何公司名義去投標？）投標前我就知道是以○○公司去投標，至於盧富滄如何跟○○公司談的，我就不知道。（開標時，你是否有在現場？）我有在外面」等語（見偵四卷第5頁），足徵被告明知京埠公司盧富滄、汪文中係以○○公司之名義參與投標，其有與盧富滄借牌投標之共同犯意聯絡，應屬灼然。
四、此外，復有系爭工程103年3月17日公開招標公告、被告與京埠公司盧富滄所簽定之合約書、○○公司參與本件標案第一次公開招標之投標文件、京埠公司登記資料、陸軍第十軍團指揮部103年4月10日陸十軍後字第1030004197號函、10
3年4月29日陸十軍後字第1030005033號函附出席紀錄、授權書及退還押標金紀錄、○○公司登記資料、及作為押標金之面額173,172元合作金庫銀行本行支票（號碼：00000000
0）影本等（見警卷第11頁正反面、17-33、37頁、偵一卷第3-5、6-9、15頁、偵五卷第6-7頁）附卷可佐，被告上開辯解核係事後卸責之詞，非可採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告劉冠廷所為，係犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪，其與同案被告盧富滄、汪文中之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、原審以被告之犯罪事證明確，論以上開罪名，並審酌被告在
5年內均無犯罪之前科紀錄，素行尚佳；然與盧富滄借用○○公司名義參與投標，足以影響政府採購制度之正確性及公平性，並使政府採購法規範公平競價制度、限定廠商資格，以確保採購品質之目的形同虛設，事後猶飾詞卸責，兼衡被告自陳大專畢業智識程度、平日以雜工為業等犯罪目的、手段、生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶以上揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴為非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國106年10月5日
刑事第七庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡双財中華民國106年10月5日附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新台幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。