裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3793號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3793號上訴人即被告 徐智勇 選任辯護人 謝明訓 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第637號，中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
徐智勇共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、徐智勇意圖營利，與微信暱稱「瘋殼子」之人（下稱「瘋殼子」），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「瘋殼子」於民國109年3月9日起，陸續在微信刊登「晚上好，全天不斷電快點來電」、「恢復營運」、「早上好，還不快來電」等暗示兜售毒品之訊息，供不特定人瀏覽。嗣新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，便喬裝買家私訊「瘋殼子」，約定於109年3月15日下午8時53分許，在新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及第三級毒品愷他命5包後，再由徐智勇於上開時間，依約前往上址，於交付上開毒品咖啡包10包及愷他命5包與員警時，旋即為警當場查獲而未遂，扣得上開毒品咖啡包10包（4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重2.64公克）、愷他命5包（驗前總純質淨重3.065公克）及其所有與「瘋殼子」聯繫上開毒品交易所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：0000000000000號）等物，徐智勇與「瘋殼子」因而未販賣得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備及審判程序中均未爭執其證據能力（見本院卷第108頁、第234頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，除新北市政府警察局新莊分局110年8月25日新北警莊刑字第1104038657號函外，辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（見本院卷第108頁），而該爭執之部分，辯護人於本院審理程序又表示不再爭執證據能力（見本院卷第229頁），是按本判決所引之非供述證據均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告徐智勇於原審及本院審理時均坦承
不諱（見原審卷第117頁、第165頁，本院卷第107頁、第237頁），且有新北市政府警察局新莊分局警員於109年3月15日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與「瘋殼子」間在通訊軟體微信之對話譯文各1份、查獲地點、員警與「瘋殼子」間在通訊軟體微信之對話以及扣案物等照片、新北市政府警察局新莊分局109年8月7日新北警莊刑字第1094038525號函及檢附之臺北榮民總醫院109年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局新莊分局110年1月21日新北警莊刑字第1094065366號函及檢附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、內政部警政署刑事警察局109年10月30日刑鑑字第1098002695號鑑定書各1份在卷可佐（見偵卷第43頁至第51頁、第63頁、第65頁至第99頁、第129頁至第131頁、第143頁至第145頁、第149頁至第150頁），此外，復有扣案之毒品咖啡包10包、愷他命5包及行動電話1支可證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
更屬重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。查被告於行為時已年滿18歲，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，卻與在網路上兜售毒品之人合作，並前往上開地點與陌生人即警方喬裝之買家交易，若無利可圖，被告豈會甘冒重責風險，從事本件販賣毒品犯行，依前揭說明，堪認被告主觀上有販賣以營利之意圖無訛。
㈢綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白經核與事實相符，
堪可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，並於被告行為後即法條公布後6個月即109年7月15日施行。經比較新舊法，關於毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪刑規定，經修正後，將法定刑中關於得併科罰金之金額，從得併科700萬元提高至1,000萬元，是此部分修正後之法律並未有利於行為人。另關於犯販賣毒品罪而混合二種以上之毒品者部分（依立法理由，包括混合二種以上毒品且屬相同毒品級別之類型），原並無加重處罰規定，僅係回歸依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷，但依新修正之毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是此部分修正後之法律並未有利於行為人。綜合全部罪刑之結果比較後，應以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用修正前之舊法。
㈡次按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後
，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪。查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，被告與「瘋殼子」共同基於犯意聯絡及行為分擔，由「瘋殼子」先張貼含有販售毒品意思之訊息，再由被告攜帶毒品前往交易，警方始佯裝毒品買家與被告約定交易毒品，顯見被告早已具有販賣毒品之意，核與前述陷害教唆之情形不同，然本案因警方喬裝買家，自始不具購買毒品真意，是被告已著手販賣第三級毒品，然未達於既遂階段。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其因販賣上開毒品前後意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「瘋殼子」之人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由⒈被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其已著手為販賣第三級
毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破
獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。簡言之，所謂符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非與本案被訴犯行具有關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院105年度台上字第375號判決意旨參照）。按原審函詢查獲被告之新北市政府警察局新莊分局，本案有無因被告之供述查獲其他正犯或共犯，該分局乃函覆略以：並未因被告之供述查獲其他正犯或共犯等語，有該分局110年8月25日新北警莊刑字第1104038657號函1份在卷可考（見原審卷第147頁），復依被告於原審準備程序時陳稱：在本案被查獲時，因為當時很緊張，所以我沒有就本案部分特別跟警察說我的上游是誰。是後來我因另案又被新莊分局查獲時，那時我才把毒品上游 陳彥翔 說出來等語（見原審卷第117頁），又經本院傳訊本案查獲被告之員警 林威元 證稱：參與查獲被告販賣毒品2次，二次都只有提到微信帳號，並未提供詳細上游的資料，後來被告又遭查緝，但我未參與該次行動，我知道被告另案的上游有遭查獲等語（見本院卷第229頁至234頁），依被告於本案之供述及上開函覆與證人林威元之證詞，固堪認定被告未在本案供出毒品上游。惟查，被告先後於108年12月15日（見本院卷第197頁至206頁上證九之本院110年度上訴字第2750號判決）、109年3月15日（本案）及109年5月15日（見本院卷第153頁至第190頁上證七之本院110年度上訴字第1703號判決），遭警方查獲販賣毒品，被告於109年5月15日遭警查獲後，始於該案供出109年3月15日遭查獲之上游是陳彥翔（見本院卷135頁至149頁上證六新北地檢署109年度他字第2144號109年5月15日訊問筆錄第8頁），嗣由警因被告之陳述查獲本案之上游陳彥翔（見本院卷第151頁至第190頁上證七之新北地方法院函、本院110年度上訴字第1703號判決；本院卷第197頁至206頁上證九之本院110年度上訴字第2750號判決），可見被告就本案所販賣第三級毒品，有在另案供出本案毒品來源，因而破獲本案之上游正犯，至堪認定，是以被告雖非在本案供出毒品來源，但其在另案供出本案毒品之來源，顯與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，且使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲毒品之上游，自應援引毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之，而不應拘泥於被告未在本案供出毒品上游，係在另案供出本案之上游，並因而查獲本案上游正犯，即異其法律之適用。另被告就本案犯行，於警詢、偵查中均否認犯行（見偵卷第31頁、第118頁至第119頁），直至原審及本院始坦承自白犯行，故不得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，一併說明。
⒊無刑法第59條適用
按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告就本案遭查獲後，又涉犯販賣毒品之行為，未加收斂，其所為實難在客觀上引起一般人之同情、憐憫，且本案就販賣毒品未遂之犯行，業已依未遂犯、及毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑而考量各項情狀後，已無情輕法重之情事，自無再依刑法第59條減刑之餘地。是被告本案犯行，自與刑法第59條之規定未合，而無從據以適用。
⒋無緩刑宣告適用部分:
被告及辯護人上訴請求諭知緩刑云云。惟按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1款、第2款定有明文。查被告前因販賣第3級毒品未遂罪，於110年10月28日經本院以110年上訴字第2750號判決判處有期徒刑9月，於同年12月1日確定，目前執行中，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第57頁），是被告前已因故意犯罪經判處有期徒刑並執行中，核與緩刑之法定要件不符，是被告及辯護人前揭主張，於法未合，自無宣告緩刑之餘地。
參、上訴判斷：
一、上訴意旨略以：請求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，並給予緩刑之宣告云云。
二、撤銷改判部分：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告所為尚無刑法第59條之適用，業見前述，原審援引刑法第59條酌減其刑，應有未洽。
㈡被告於另案偵查中供出本案之毒品上游，因而查獲本案
之毒品來源，原審漏未審酌並援引毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑，容有違誤。
㈢被告上訴認應援引毒品危害防制條例第17條第1項減輕其
刑，為有理由，主張緩刑宣告為無理由，業據本院說明如前，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院就罪刑部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家杜絕毒品
犯罪之禁令及嚴刑，竟與他人合作欲販賣毒品咖啡包、愷他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而難以自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，更有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為實應予非難；兼衡被告於警、偵否認犯行，最終於原審及本院始坦認犯行之犯後態度，及其於行為時年僅18歲，年紀甚輕，並自述其學歷為國中畢業，於案發時無工作，現從事蔬果行業，需負擔家中經濟，父母親均因病而難以或無法工作，弟弟、妹妹仍在上學等生活狀況（見原審卷第166頁、本院卷第110頁），罹有手部神經麻痛、腰部疼痛因而於血液腫瘤科追蹤治療之身體狀況，並據其提出信用卡帳單、母親及其自身之診斷證明書等件可參（見原審第131頁至137頁、第141頁），及其販賣毒品數量及可獲利潤非鉅，顯非屬集團控制者或大、中盤毒梟，犯案情節相對較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、上訴駁回部分（沒收部分）：㈠對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判
決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈡原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收
部分，原判決理由業已敘明：⒈扣案之如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經鑑定後含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，以及如附表編號2所示檢出第三級毒品愷他命成分之愷他命5包，均屬違禁物，另包裝上開毒品之外包裝袋，應與毒品難以析離，且無析離之實益，均應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。
⒉扣案如附表編號3之HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：0000000000000號），為其所有供其聯繫其所犯販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業經被告供認不諱（見原審卷第117頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢經核於法並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官王耀興法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林虹雯中華民國111年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之
附表：
編號扣案物品鑑定書及鑑定結果1毒品咖啡包10包1.先送請臺北榮民總醫院鑑定毒品成分，該醫院以109年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分（總驗餘淨重65.5919公克）（見偵卷第131頁）2.為確認所含毒品成分純質淨重多寡，另送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以109年10月30日刑鑑字第1098002695號鑑定書鑑定結果，檢出含有下列毒品成分（最後總驗餘淨重約65.09公克）：①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約4%，推估驗前總純質淨重約2.64公克②微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分＊「微量」係指純度未達1%，無法據以估算純質淨重。（見偵卷第149頁）2愷他命5包1.先送請臺北榮民總醫院鑑定毒品成分後，該醫院以109年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，檢出含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗餘淨重3.9182公克）。2.為確認所含毒品成分純質淨重多寡，另送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，該公司以110年1月18日毒品證物鑑定分析報告結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分，純度約80.4%，推估驗前總純質淨重約3.065公克（最後總驗餘毛重約4.974公克）3廠牌HTC之黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：0000000000000）無