裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第23號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳元福選任辯護人林清漢律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第106號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3305號、第6038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○於民國101年11月20日晚間某時，駕駛自用小
客車，搭載16歲以上代號0000甲000000號女子（84年11月生，真實姓名、年齡詳見卷附真實姓名對照表，下稱「A女」）前往購買薑母鴨，見A女因飲酒後疲累沉睡中，乘其因酒醉熟睡而處於心神喪失、精神耗弱之相類情形之際，竟基於乘機性交之犯意，將車輛駛往桃園縣大園鄉境內偏僻某處，停車後將A女所乘坐之副駕駛座椅放下，以身體壓住A女身體，A女驚醒掙扎，然終因酒醉旋又陷入昏睡，被告仍強脫其褲子，以其生殖器插入A女陰道內，以此方式性交得逞。翌日某時，A女於電話中質問被告：「你知道昨天晚上有對我做什麼事情嗎？...不管你承不承認，希望以後不要再發生這種事情」，惟被告倚靠為A女父親上司之關係，不願罷休。
㈡被告基於乘機性交之犯意，先後於101年11月21日、11月
23日、11月25日、11月26日、11月27日、11月29日、11月30日、11月31日、12月3日、12月4日、12月5日、12月6日，藉機至A女家中，與A女、A女之父飲酒後，乘A女因酒醉熟睡而處於心神喪失、精神耗弱之相類情形之際，基於乘機性交之犯意，將A女抱回房間休息，以其生殖器插入A女陰道內，以此方式性交得逞。
㈢嗣於101年12月8日夜間，被告在A女家中客廳，見A女飲酒
後，故態復萌，向A女要求與其性交，A女藉口拿棉被，被告至房間內拿取棉被，A女躲至客廳陽台外，仍為被告發現，竟基於強制性交之犯意，強抱A女至房間內，見A女持續掙扎，遂毆打A女手臂，而違反A女意願，以其生殖器插入A女陰道內，以此方式性交得逞。
㈣因認被告所為涉犯刑法第225條第1項乘機性交共13罪、同法第221條第1項強制性交之1罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設。苟不合於此，即非可以被害人之陳述作為論斷之證據。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件被告戊○○既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），自不再論述所援引各項證據之證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉有乘機性交、強制性交等罪嫌，無非係以被告於偵訊之供述、A女於警詢、偵訊中所為指訴、證人即少年蘇Ｏ慧於警詢及偵訊時之證述，並有行政院衛生署桃園醫院101年12月18日桃衛醫診字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）等為主要論斷之依據。
五、訊據被告戊○○固坦認於101年11月20日起至同年12月8日間曾多次與A女為性交行為，惟堅決否認有何上開乘機性交及強制性交等犯行，並辯稱：伊與A女係男女朋友，A女係自願與伊性交，伊並無趁A女酒醉意識不清或違反A女意願與之性交語。經查：
㈠公訴人以證人即告訴人A女之證述，而認被告於101年11月
20日晚間與A女外去購買薑母鴨時，利用A女飲酒後想睡之機會，對A女乘機性交云云，然細繹證人A女於101年12月26日偵訊時所為證述（略以）：101年11月20日晚上，伊父親叫伊跟被告一同開車去買薑母鴨，買完後，被告將伊載到一個偏僻的地方，因為伊在出門買薑母鴨之前有喝酒（但沒有很醉），所以當時很想睡，被告以為伊睡著了，就從駕駛座跨過來副駕駛座，將副駕駛座椅背放下後正面抱著伊，伊有推被告、一直掙扎，但被告抱很緊，且伊很想睡、很累，後來感覺被告脫掉伊褲子並將生殖器插入伊下體；過程中，伊都沒講話；後來被告開車載伊回家並揹伊上床，將伊放在床上後就離開；伊沒有喝得很醉，但真得很想睡覺等語（見102年度他字第154號卷第8頁），其後A女於原審審理時，僅證稱：第一次跟被告發生性關係之情形已經忘了，但是在車上，伊內褲及牛仔褲都被褪下，被告也有褪下褲子等語（見原審卷第65頁反面至第66頁）。綜觀A女上揭偵訊、原審審理時證述內容，證人A女雖因出門前有飲酒而感覺疲累、想睡，但當日沒有很醉，且仍清楚記得被告跨到副駕駛座、放下椅背後正面緊抱伊、A女推不開被告，被告再褪下A女褲子將生殖器插入A女下體等情節，顯見A女當時應尚未陷於意識不清、肢體毫無反抗能力之狀態，縱證人A女於與被告為上揭性交行為時確因飲酒後或疲累，身體較為虛弱無力，惟無不能以口頭或舉動反對之情形，是被告與證人A女為上揭性交行為之時，是否有受酒精或身體疲累之影響，致無同意性交之能力或處於不能或不知抗拒性交之狀態，殊堪質疑。再者，證人A女歷次證述內容均未提及被告對伊實施性侵害行為時，有使用暴力、脅迫、恐嚇、其他方法或使用兇器等情形，若證人A女當時真不願意與被告發生性交行為，在遭此重大不法侵害時，大可打開車門離去或搖下車窗大聲呼救，縱或因身體疲累、想睡，仍得出於本能地開口以言語拒絕被告，而證人A女於過程中均未直接開口嚇阻或高聲呼救以制止被告之不法侵害（見同上偵卷第8頁），亦有違常理，則A女指證係遭被告乘機性交云云，是否盡符實情，即有疑義。況證人A女於101年12月26日偵訊時，就伊遭被告性侵之時間、地點、過程等情，均予明確指訴（詳如前述），參佐A女於偵訊時尚證稱：因為伊平常做事情都會看日曆，所以看日曆可回想一些發生的狀況等語（見同上偵卷第9頁），可見證人A女對遭被告乘機性交或強制性交一事記憶清楚，惟伊於102年10月25日原審審理時，針對檢察官或辯護人詰問A女遭被告性侵之時間、地點、過程、性交次數等，A女均回答：忘記了、不知道等語（見原審卷第61頁反面、第62頁反面、第65頁正、反面），連「第一次」遭被告性侵之確切時間、地點亦不復記憶（見原審卷第65頁反面），苟A女非自願與被告性交，第一次遭被告性侵，必當震驚、痛苦，且承A女前揭於偵訊自陳：第一次遭被告性侵之日期為101年11月20日、伊生日當日亦曾遭被告乘機性交（A女年籍資料詳卷），又豈會僅近1年之時間，旋即淡忘在伊生日附近、第一次遭被告之時間、地點等情？是以，是否確有A女所指訴上開犯罪事實，殊值懷疑。
㈡又公訴人所指被告於101年11月21日、11月23日、11月25
日、11月26日、11月27日、11月29日、11月30日、12月3日、12月4日、12月5日、12月6日，利用A女酒醉熟睡而處於心神喪失、精神耗弱之相類情形之際，對A女為乘機性交犯行云云。然查，證人A女固於偵訊時指稱：翌日（即101年11月21日）曾與被告通電話，就在電話中質問被告說『你知道昨天晚上有對我做什麼事情嗎？』，被告裝傻，伊就跟被告說『不管你承不承認，希望以後不要再發生這種事情』；後來發生性侵的情形，都是被告至家裡找伊父親喝酒，因為伊父親每次喝酒都會睡覺，被告都趁伊父親睡著時對伊性侵，通常都在伊弟弟的房間，當時伊弟弟在旁邊睡覺；被告每次來喝酒，都會叫伊一起喝，伊都是喝到茫茫的，但還有意識知道被告對伊做什麼事情；伊有一直跟被告說不想要再跟他發生性行為，有口頭拒絕，肢體上也有抗拒推拒之行為；從11月20日到12月8日期間，期間有幾天沒有，11月22日、11月24日、11月28日、12月1日、12月2日、12月7日（A女持手機查詢，並稱上面的日期是憑印象，因為平常做事情都會看日曆，所以看日曆可以回想一些發生的狀況）沒有發生性交，其他的日期都有，其他時間發生都是在凌晨，都是11、12點左右」等語（見同上偵卷第8頁至第10頁），惟A女於同日偵訊之初即證稱：101年11月30日告知同學，因為隔天要考學科，伊要睡在同學家，同學到伊家中等伊等語（見同上偵卷第6頁），被告應無可能在A女住處對伊為性交，公訴意旨認被告於101年11月30日有對A女為乘機性交犯行，尚屬無據。
再者，倘證人A女確有101年11月20日晚間遭被告乘機性交之情事，衡之常情，A女身心必當受創甚深，理應不願再面對被告，遑論與之直接交談或聯絡，案發時A女雖仍為高中職之在學學生，惟已非毫無智識經驗之稚齡幼童，詎證人A女於101年11月20日晚間遭被告性侵後，翌日尚以電話質問被告前一晚所發生之事情，竟又毫無戒心地於101年11月21日晚間與被告一同飲酒，而當日復因酒後遭被告再一次乘機性交得逞後，證人A女仍未設法向他人求援，或對被告戒慎恐懼，反於101年11月23日至同年12月7日期間，多次在住處與被告、伊父親一同飲酒到茫茫的程度，使己身一再陷於危險情境，接二連三讓被告繼續對伊性交得逞，是以A女遭被告性侵後之反應，實與經驗法則有違。另由證人A女上揭偵訊證述內容可知，證人A女雖喝酒喝到茫茫的，但都還是有意識，且可以口頭拒絕被告、肢體也有推拒被告之舉動，足認證人A女當時尚有意識而可輕易向在旁睡覺之弟弟或是其他家人（父親）求助，以免除遭受被告一再性侵害之情事，A女捨此不為，已違常理；雖證人A女解釋稱：因為伊弟弟平常很難叫起床，所以伊在發生事情時，也未想到要跟弟弟求援等語（見同上偵卷第10頁），但證人A女僅因伊弟弟平日很難叫醒，即捨棄預防傷害結果發生之舉動，甘冒受被告性侵害之實害，殊堪質疑。再參以A女自承當時家中有3間房間，伊與弟弟各有各有獨立房間（見同上偵卷第6頁），倘A女真不願與被告性交而有口頭或肢體推拒之舉，被告豈會每次都選擇A女弟弟之房間，甚或A女弟弟當時在旁睡覺，來遂行其性交犯行，使其乘機性交之違法犯行處於隨時遭A女弟弟察覺、制止之可能？A女此部分之證述顯有瑕疵，實難作為對被告不利之認定。至公訴意旨另認被告於101年11月31日亦有對A女乘機性交，然11月並無「31日」，佐以A女於偵訊時明白證稱12月1日並未與被告性交等語（見同上偵卷第8頁），是公訴意旨此部分顯屬誤載，特予敘明。
㈢至公訴人以證人即告訴人A女之證述而認被告於101年12月
8晚間以強抱A女至房間、毆打A女手臂之方式，違反A女意願，對A女為強制性交云云。查證人A女固於偵訊時證稱：
12月8日凌晨，伊在看電視，沒有喝到茫，被告在旁邊跟伊講話，想跟伊發生性交，伊在客廳一直躲，說要去拿棉被，被告說他去拿，伊趁機將門及窗戶鎖住，跑到客廳陽台，被告在門外說如果不開門，他就要弄壞門把，伊很害怕就跑到客廳陽台躲起來，被告就將伊抱到伊弟弟房間，伊一直掙扎，被告就打伊手臂一下等語（見同上偵卷第9頁），惟A女於同次庭訊時亦證稱：後來發生性侵的情形，都是被告至家裡找伊父親喝酒，因為其父每次喝酒都會睡覺，被告都趁伊父睡著時對伊強制性交等語（見同上卷頁），足認被告此次對A女為強制性交之時，A女的父親亦在家中，A女既可在客廳裡面閃躲，且被告曾短暫離開拿取棉被，A女理應有充裕時間向伊父親或其他家人求助，甚或採取逃離住處、打電話報警等對外求援之方式，以求免除遭受被告性侵害，A女概捨不為，實與常情不符，A女就此所為指述是否真實，已非無疑。
㈣再者，證人A女於101年12月1日起至同年12月18日A女對被
告提出告訴之前，仍有多次與被告電話通聯紀錄，通話時間短有十數秒、長有近2小時，期間兩人亦曾出遊、親暱依偎自拍等情，此有被告所持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄1份、照片4張等附卷可憑（見原審不得閱覽卷第11頁至第13頁、第28頁至第29頁），復為證人A女所不否認（見原審卷第71頁），足見案發後A女與被告間並未交惡，仍有持續來往，此與一般人所理解之性侵害被害人於遭受性侵害後，心理受創傷，因而產生對加害人之恐慌、害怕，莫不想儘可能逃離、躲避加害人，並伴隨哭泣、顫抖及畏縮之情緒反應，大相逕庭，是A女於案發後對被告之態度，亦顯悖常情，A女所為指訴非無瑕疵可指。㈤另證人蘇Ｏ慧固於警詢時證稱：A女有告知過她遭一名稱
「陳老師」的人性侵等語（見102年度偵字第3205號卷第15頁反面），並於偵訊時證稱：A女說『陳老師對我做那種事情』，A女說她在睡覺，但房門沒有門，被告就直接進去對她做那種事情，已經發生過很多次性交，第1次在車上，後來是在家裡，A女說她不願意與被告性交，是被強迫的；其記得曾收過A女傳1封簡訊說當天被告又差一點對她做了那件事等語（見同上偵卷第37頁至第39頁），然此與證人A女證稱係與被告飲酒後，遭被告帶入伊弟弟的房間性交等指訴內容不符，且證人蘇Ｏ慧此部分證述均係「聽聞」A女轉述，並非證人蘇Ｏ慧親眼所見、親耳所聞之經驗，自難率為不利被告之認定。又證人即學校老師劉純筆、A女之母固於警詢時均稱：曾聽聞A女告知遭被告、「陳老師」性侵等語（見同上偵卷第16頁反面、第18頁），然渠等亦均係「聽聞」A女轉述，並非其等親身見聞之經驗，難據此為不利被告之認定。至卷附A女之驗傷診斷書，診斷結果認：處女膜2、7、10點鐘方向陳舊性裂傷，無身體外傷等情，有驗傷診斷書1份可按（見102年度偵字第3305號偵查不得閱覽卷第6頁至第8頁），僅說明A女曾與他人性交，然無法特定係何人所造成，當無從佐證被告有何乘機性交或強制性交之犯行。
㈥被告固於警詢時先供稱：伊沒有跟告訴人Ａ女發生性行為
云云（見102年度偵字第3205號卷第5頁），後於偵訊、原審、本院審理時改稱：有與A女為性交等語（見102年度偵字第3205號卷第28頁至第30頁，原審卷第27頁，本院卷第27頁、第49頁反面），是被告前後供述互有扞格，然被告本無自證無罪之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度臺上字第4574號判決意旨參照）。至被告之辯護人雖聲請勘驗和解錄音光碟，以佐證被告錄音當時氣氛和諧，並無強迫A女回答等情，惟本件事證已明，上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
㈦綜上所述，證人即告訴人A女之證述內容有悖於事理常情
，復無其他證據可資佐證補強，其證詞自難盡信。本院就檢察官所提出之證據及卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，尚難認被告有於公訴意旨所指之時間、地點，利用被害人A女酒醉，對於外界失去辨識能力，類似精神障礙，不能抗拒之機會對A女乘機性交之犯行，亦難認被告於101年12月8日有以強暴或其他違反意願之方法對A女為強制性交之犯行，公訴人所引資為認定被告涉有乘機性交、強制性交之證據，既存在有利於被告之合理懷疑，基於「罪疑唯輕」之證據法則，尚不足以遽認被告構成公訴意旨所指涉之罪名。此外，復查無其他任何積極證據，足以佐證被告涉有起訴意旨所指之乘機性交或強制性交犯行，揆諸前揭法條及判例意旨所闡述之證據法則，即應就被告為無罪之諭知。
六、原審本同上之見解，認檢察官所舉A女有瑕疵之指述，無其他佐證，而無法採為認定被告犯罪之證據，以不能證明被告有檢察官所指之乘機性交、強制性交等犯行，而為被告無罪之諭知，經核其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨以被告對A女存有強烈佔有慾且A女不敢拒絕被告之要求，而認被告確犯有違反A女意願而與A女性交之行為等事由提起上訴，惟查，A女之指訴有瑕疵，且無補強證據足擔保其陳述之憑信性，已詳論如上，本案並無積極證據足認A女指訴被告於上開時、地與伊性交，係利用A女酒醉等不知或不能抗拒之情形，或以違反A女意願之方式為性交等情節為真，檢察官上訴未另舉新證據以說服本院形成被告有罪之心證，僅就原審採證及認事再為爭執，指摘原判決不當，求為有罪之判決，難認其提起上訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔣忠興中華民國103年3月25日