臺灣新北地方法院103年度訴字第743號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第743號刑事判決

裁判日期：民國104年01月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第743號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李軒霆指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第14599號），本院判決如下：
主文李軒霆販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只、驗前淨重壹點陸肆公克、驗餘淨重壹點陸叁玖捌公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話門號為0000000000號晶片卡壹枚沒收；未扣案之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李軒霆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國103年
5月15日上午8時53分許，以其所有之行動電話（內有行動電話門號為0000000000號之晶片卡1枚）連結網際網路後，在網址為http//x9.f1.com.tw/VA/index.phtml之「UT網際空間北部男同志聊天室」網站內，以「台北→板橋小帥售煙，黑威（27）」之暱稱暗示販賣甲基安非他命訊息，適有新北市政府警察局永和分局員警陳○○在前開聊天室進行網路巡查時，發現前開販毒訊息，遂以「台北→丁丁寶貝」之暱稱與其聯繫，佯裝欲向其進行購買第二級毒品甲基安非他命，李軒霆則提供LINE通訊軟體帳號為「youlikewow」（起訴書誤載youlikewo「o」w）、暱稱「風間雅」予該名佯裝購毒者之陳○○聯繫，雙方旋即在LINE通訊軟體議定交易甲基安非他命1公克為新臺幣（下同）3,500元，並約定於當日中午12時前，在址設新北市○○區○○○路○○○巷○號之華倫賓館301號房進行交易。於該日上午10時40分許，陳彥名依約到達上開賓館後，李軒霆復向陳○○表示願改以每包3,300元之價格販售，並自其隨身背包內取出甲基安非他命
2包（含包裝袋2只，驗前淨重合計1.64公克，驗餘淨重合計1.6398公克），陳○○即當場表明其員警身分將其逮捕，李軒霆因而未遂，並扣得上開甲基安非他命2包、其所有上開供聯繫交易毒品之行動電話門號晶片卡1枚，及與本案無關之吸食器2組，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告李軒霆及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第84頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理時均自白不諱，核與證人即新北市政府警察局永和分局員警陳○○於偵查中之證述相符，並有電腦翻拍畫面3張（偵卷第24、25頁）、LINE通訊軟體通話紀錄擷取畫面6幀（偵卷第25至28頁）、現場及查獲照片12幀（偵卷第28至34頁）、現場搜證譯文（偵卷第22、23頁）、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄（偵卷第12、15頁）、扣押物品目錄表（偵卷第
13、17頁）、職務報告（偵卷第9頁）在卷可證，暨行動電話門號為0000000000號晶片卡1枚、白色透明結晶塊2包扣案可憑；且上開扣案之白色透明結晶塊2包（含包裝袋2只，驗前淨重合計1.64公克，驗餘淨重合計1.6398公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局103年5月29日航藥鑑字第103401
4號毒品鑑定書存卷可參（偵卷第58頁），被告上開任意性自白與事實相符而足採信。次按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。查，被告於警詢供陳：我因為缺錢，需要以販賣毒品方式賺差價來生活，所以才會在UT網站聊天室刊登販賣毒品訊息等語明確（偵卷第7頁），足見被告有藉由毒品買賣而從中賺取利潤之圖利意圖至灼，是被告基於營利之意圖，為本件販賣甲基安非他命之事實，堪以認定。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，又按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（參最高法院101年度台上字第3252號刑事判決意旨）。查，被告原具有販賣第二級毒品之故意，而以「台北→板橋小帥售煙，黑威（27）」之名稱登入，以吸引欲購買第二級毒品甲基安非他命之人向其購買，員警陳○○則喬裝為購毒者與之聯繫，惟被告既主觀上原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由：
⑴被告前因犯竊盜、詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以101
年度壢簡字第1578號判處有期徒刑2月、2月、拘役40日，應執行有期徒刑3月、拘役40日確定;復因藥事法案件，經同院以101年度審訴字第2181號判處有期徒刑3月確定，上開二案接續執行，於103年3月24日縮刑期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，就法定本刑為有期徒刑及得併科罰金部分，均加重其刑。
⑵又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⑶再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告於偵、審中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑷被告上開犯行有刑之加重、減輕事由，依法先加後減，再遞減輕之。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人
體有莫大之戕害，竟為上開販賣第二級毒品未遂犯行，不啻誘使購毒者因購買毒品或施用毒品而衍生犯罪，危害社會治安及國民生活健康，所為應予非難；惟念其欲販賣之數量非鉅、犯後坦承犯行，已有悔意，暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯罪實際所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收銷燬及沒收部分：
⑴扣案之甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗前淨重合計1.
64公克，驗餘淨重合計1.6398公克），為查獲之第二級毒品，業經本院認定如前，不問屬於犯人與否，除因鑑驗耗盡之甲基安非他命因既已滅失外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之包裝袋2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度臺上字第6134號刑事判決要旨可資參照)。查，扣案之行動電話門號為0000000000號晶片卡1枚，及未扣案裝載上開晶片卡之行動電話
1支，均係被告所有、供本案販賣第二級毒品未遂所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷第100頁），雖該行動電話1支未扣案，惟無證據證明業已滅失，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收；而未扣案之行動電話
1支，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。⑶至扣案之吸食器2組，與本案無關，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官王凱俐法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國104年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。