裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國92年06月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第四二號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○自訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十一年十二月三日第一審判決（九十年度自字第二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、自訴意旨以：被告乙○○於民國（下同）九十年二月間承攬自訴人甲○○定作，預定安裝置放於甲○○位於台南市○○路○段○○○巷○號住處之佛堂神龕。然甲○○於九十年四月間因前揭工程中，乙○○使用之木材材質及施工方法等細節，與乙○○意見相左，甚而發生口角。甲○○遂向乙○○表示不欲讓其續行工程，並於同年四月二十五日上午十時許，前往乙○○位於台南市○○街○○○號之住處欲拿取乙○○業已施工完畢之木雕聖旨牌。甲○○於向乙○○拿取木雕聖旨牌時，再次向乙○○表達其不滿，雙方一言不合，乙○○竟即基於傷害人身體之犯意，以其所有之雕刻刀揮舞並劃傷甲○○臉部左臉顴骨，致甲○○左臉顴骨受有一公分╳一公分淺層撕裂傷及二公分╳零點二公分淺層撕裂傷等傷害。甲○○見狀為防衛自己之身體，乃搶奪乙○○手中之雕刻刀，並於拉扯中基於傷害之犯意，以該雕刻刀刺傷乙○○左手肘及腹部等處，致乙○○受有左協腹寬二公分、深五公分之穿刺傷及左手肘撕裂傷，而防衛過當（甲○○傷害部分，業經原審法院以九十年度易字第二О三八號判決有期徒刑二月，並經本院以九十年度上易字第七０八號駁回上訴確定）。案經自訴人甲○○提起自訴，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參照最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。次按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。又防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已止，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用（參照最高法院十八年上字第二二八號判例）。又防衛過當，指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言，而其防衛行為是否超越必要之程度，須就實施時之情節而為判斷，不得以侵害與防衛之法益之輕重為判斷之標準（參照最高法院十九年上字第一一七七號判例）。
三、自訴人認上訴人即被告乙○○涉犯上揭殺人未遂罪罪嫌，無非以其至被告住處之際，適被告持雕刻刀工作，雙方發生口角後，被告即向其揮舞雕刻刀，致其左臉顴骨多處受傷，此有當日前往現場處理之警員所拍攝照片四幀、雕刻刀一支扣案可稽。又自訴人受有左臉顴骨一公分╳一公分淺層撕裂傷及二公分╳零點二公分淺層撕裂傷等傷害一節，亦有台南市立醫院九十年四月二十四日診斷證明書一紙在卷可稽等由為其主要論據。
四、上訴人即被告乙○○固坦承承攬自訴人甲○○前揭工程，且自訴人甲○○於前揭時地至其住處與其發生衝突等情不諱，惟自始至終堅詞否認涉上開犯行，並辯稱：扣案雕刻刀並非我所有之物，係自訴人先在隔鄰亦從事雕刻之證人己○○住處打電話生氣地質問我，他所訂製之聖旨為何我沒依約定鑲貝殼，卻用金蔥，材質不符，他不要，就說要過來跟我較輸贏，要我死，自訴人就隨手取證人己○○所有雕刻刀一支攜來我處，當時我正坐在客廳電話桌旁，自訴人過來，接近桌子時，就亮出雕刻刀，我就往店內退步，在接近廁所的玄關與佛桌旁，自訴人就往我的腹部插一刀，我就往後面廁所旁退，我恐生命不保，潛意識發動防衛自身的舉動欲搶奪自訴人所持雕刻刀，始與自訴人發生扭打，自訴人可能因而受傷，並非我先動手。我左手姆指 齊根 斷指，根本無法左手握雕刻刀，我的名片雖印有雕刻項目，但我僅承作木匠部分，至於雕刻工作均完全外包，我從未從事雕刻工作，該扣案雕刻刀非我所有，我做木工是使用有木質握把之銼刀，與該扣案雕刻用的刀都沒有木質握把，是整支鐵製者不同云云。經查：
(一)自訴人陳稱：當天案發前我有去證人己○○住處打電話給被告，問他聖旨牌做好沒有？他叫我過去拿的，我放下電話就過去被告住處，當時被告站在（客廳）辦公桌前工作，我靠近桌旁，因聖旨牌材質不是我要的鑲貝殼，而是用金蔥，我就質問他，我有罵被告「狗子」，被告很生氣，手上剛好有拿雕刻刀就朝我的臉劃過來，然後我就出手搶他的刀，拉扯到後面廁所旁，在拉扯中有刺到他的腰，之後他的工人就跑出來抓住我等語（見原審卷一第九十五頁、本院九十二年一月十五日、同年二月二十一日訊問筆錄），被告則供稱：自訴人接近桌子時，就亮出雕刻刀，我就往店內退步，在接近廁所的玄關與佛桌旁，自訴人就往我的腹部插一刀，我就往後面廁所旁退，在那時我的工人丁○○就出來搶下雕刻刀等語（見本院九十二年二月二十一日訊問筆錄），二人就案發時自訴人前往理論，自被告家門口進入被告的客廳時，被告原先站在其客廳辦公桌前工作，自訴人走近該桌旁，雙方起爭執，因一方執有雕刻刀在手，為免各自受到該雕刻刀更嚴重之劃刺傷，雙方自有必要拉扯搶奪或閃躲該雕刻刀，因而二人就往店內移位至廁所旁等前後移動之位置均陳述一致。惟進一步審究，設若斯時確係被告持有雕刻刀，衡諸情理，被告係處於較為優勢地位，自訴人為免自己受到該雕刻刀更嚴重之劃刺傷，縱有出手拉扯搶奪或閃躲該雕刻刀，自當係往店外退逃較易脫身，而被告係持該刀往店外追刺才是，豈有反而二人往店內移位至廁所旁，造成自訴人更難脫身之境，殊有悖理之處，因之，自訴人指稱我沒拿雕刻刀，係被告手持雕刻刀云云，已令人滋疑。
(二)再查，被告於原審及本院調查時辯稱：我是從事木匠工作，並非從事雕刻工作，我的店內並無雕刻刀，扣案雕刻刀為證人己○○所有，而為被告攜來我住處攻擊我等語（見原審卷二第一五六、一五九頁、本院九十二年一月十五日訊問筆錄）。雖證人己○○於原審及本院調查時固坦承其平時所使用之雕刻刀，與扣案雕刻刀尺寸相同，然卻結證稱：扣案雕刻刀並非我所有，我的有收起來放在客廳屋內抽屜等語（見原審卷二第一七三頁、本院九十二年一月十五日訊問筆錄），並據證人即己○○僱用之雕刻工人戊○○附合證稱：因案發時我老闆己○○手脫臼停止工作，雕刻刀都收到置物箱內等語（見本院九十二年二月二十一日訊問筆錄），然證人戊○○係己○○僱用之雕刻工人，其老闆己○○手脫臼停止工作，衡情受雇之戊○○仍需使用雕刻刀從事雕刻工作，豈有將雕刻刀都收到置物箱內之理。況本院於九十二年二月二十一日突擊性到證人己○○住處及被告住處履勘其等平日工作係使用何種工具，經勘驗結果：證人己○○所使用雕刻之雕刻刀是整支鐵製，與該扣案雕刻用的刀都沒有木質握把者同，均置放於其店門進入之左前方置物架上；而被告住處最後方工作場所所存放或使用的是有木質握把之銼刀，與該扣案雕刻刀不同，此有扣案之雕刻刀之照片附於原審卷足稽（見原審卷二第八十九頁）、及勘驗筆錄及勘驗現場照片在本院卷足稽。則證人己○○平時所使用雕刻之雕刻刀既有固定置放於其店門進入之左前方置物架上，亦即有固定之存放位置，殊無因其手脫臼停止工作，就將雕刻刀都收放在客廳屋內抽屜內，顯屬多此一舉，亦與情理有違，益徵證人己○○、戊○○上開證詞與事實不符，無足採信，堪信其平時所使用雕刻之雕刻刀，於案發時應亦係置放於其店門進入之左前方置物架上，並非如其上所證述全部收起來放在客廳屋內抽屜內甚明。再參以證人己○○委由 楊丕銘 律師於九十二年一月二日以台南興華街第三支郵局存證信函第三號給被告之函文載：．．． 台端 （指被告）前與己○○合作學士椅桌乙組，約明己○○負責雕工．．．，台端負責材料及木工．．．等語，此有該郵局存證信函一份附本院卷足稽，已證被告未從事雕刻工作，僅承作木匠部分，雕刻工作均完全外包乙情無訛，益證被告辯稱：我的名片雖印有雕刻項目，但我僅承作木匠部分，至於雕刻工作均完全外包，我從未從事雕刻工作，該扣案雕刻刀非我所有，我做木工是使用有木質握把之銼刀，與該扣案雕刻用的刀都沒有木質握把，是整支鐵製者不同等語屬實，足堪採信。
(三)再酌以證人即己○○之妻丙○○、戊○○均證稱：自訴人有在這裡打電話，打完電話就轉到被告住處，我看他打電話的口氣不好，我沒有注意自訴人有沒有拿雕刻刀等語（見本院九十二年二月二十一日訊問筆錄），足見自訴人在證人己○○住處打電話給被告，雙方已起爭執，且自訴人已有動怒，否則其打電話的口氣斷無不好。並衡諸情理，自訴人打完電話給被告，既已動怒，且欲前往被告住處進一步理論，自須有所防備，而被告斯時未能確定自訴人必會前來爭執，且爭執之情況是否會激烈到持刀相殺之地步，應非被告事先所確知，被告當無先預備扣案雕刻刀放置在其辦公桌上以備不時之需。從而，自訴人在證人己○○住處打完電話與被告爭執後，盛怒之下，在要走出證人己○○住處門口前，隨手取置於靠近該店門口之置物架上之扣案雕刻刀，再前往被告住處理論，較合於情理。而被告左腹部確實遭直直插刺一刀，寬二公分、深五公分，此有郭綜合醫院診斷證明書一份在卷足稽（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度他字第五二八號偵查卷第九頁），並參以證人丁○○、 陳江 和證稱：當時 陳江和 在後面工作室門邊工作，聽到被告叫說「你真的把我刺進去」，陳江和看到被告在廁所旁遭自訴人行刺，而且腹部在流血，我們先後就衝出去出手搶雕刻刀。當時被告及自訴人扭打在一起，二人的衣服也有血跡等語（見本院九十二年二月十二日訊問筆錄），而本院上開現場勘驗結果：就證人陳江和斯時所在門邊位置確實足以目睹斯時被告及自訴人在廁所旁之舉動等情，亦載明勘驗筆錄，及繪有現場位置圖一份在本院卷足稽，足證被告辯稱：自訴人接近桌子時，就亮出雕刻刀，我就往店內退步，在接近廁所的玄關與佛桌旁，自訴人就往我的腹部插一刀，我就往後面廁所旁退等語，合於事實，足堪採信。再參以自訴人於另案（原審法院九十年度易字第二０三八號、本院九十年上易字第七０八號）偵查初訊時陳稱：當初我與他（指本案被告）拉扯，我臉上亦被他劃傷，傷痕至今可見等語（見上開九十年度他字第五二八號偵查卷第十四頁正面），而自訴人左臉顴骨受有一公分╳一公分淺層撕裂傷及二公分╳零點二公分淺層撕裂傷等傷害，此有驗斷書一份在卷足稽（見原審卷二第五十一頁），觀其傷勢記載均屬撕裂傷可知，與扣案雕刻刀刀刃所致之傷口相符合，足見自訴人上開淺層撕裂傷，確係被告遭自訴人往其腹部刺一刀後，往後面廁所旁退並出手搶奪自訴人手上所持雕刻刀，雙方拉扯被劃傷無訛。被告辯稱係自訴人跌倒或碰撞桌子造成上開傷乙節，顯非實情，無足採取。又本院已如上述認定，證人即當日到案處理之警員 王禹朗 於另案原審法院九十年度易字第二０三八號案件審理中結證稱：被告員工丁○○提出扣案雕刻刀時，並未提及雕刻刀為何人所有等語（見九十年度易字第二０三八號第一０八頁），尚難執為被告不利認定之依據。
五、綜上所述，相互參酌，足見扣案之雕刻刀係自訴人就隨手取證人己○○所有雕刻刀一支攜來找被告理論時，先行刺被告腹部一刀，被告始出手搶奪自訴人手上所持雕刻刀，雙方發生拉扯而劃傷自訴人左臉顴骨，造成上開淺層撕裂傷無訛。本院綜合被告腹部係先遭自訴人刺一刀後，其為防衛自身生命之安全，始出手欲搶奪自訴人手上雕刻刀，因而發生拉扯而劃傷自訴人左臉顴骨等情節，認被告之防衛行為係屬正當，且無超越其防衛所必要之程度，依刑法第二十三條之規定，係屬不罰之行為。揆諸前揭法條及判例意旨，自應為無罪之諭知。原審遽認被告有普通傷害犯行，並加以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年六月十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十二年六月十二日