裁判字號：最高法院112年台上字第1448號刑事判決
裁判日期：民國112年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1448號上訴人 林燕清 選任辯護人 張進豐 律師
吳煥陽 律師 郝宜臻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月22日第二審判決（111年度上訴字第2490號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第45278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否合法，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林燕清有如原判決事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉一編號1、2）所載之犯罪事實。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品合計2罪刑，並定應執行之有期徒刑，以及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠所謂購毒者 黃國雄 雖指證其前後2次向上訴人購買第二級毒品
甲基安非他命，而上訴人與黃國雄確實於民國109年10月23日、25日見面2次，惟109年10月23日是上訴人毒癮發作，要向黃國雄購買甲基安非他命；同年月25日黃國雄是索取前次積欠之購買甲基安非他命價金。且黃國雄於109年10月24日傳送與上訴人之簡訊內容，並無毒品交易之種類、數量及價金。又黃國雄證述：其第二次向上訴人購買時，另有第三人在場，上訴人自該第三人拿取甲基安非他命交與黃國雄，再將黃國雄交付之價金轉交等語，與販毒者鮮少會讓上游賣家在場，以增加議價牟利空間之經驗法則有違。可見上訴人有無賺取價差或量差之營利意圖，尚有疑問，有調查、究明之必要。原判決僅依黃國雄之單一指證，於無其他補強證據可佐之情形下，率認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有調查職責未盡及理由不備之違誤。
㈡黃國雄所指2次向上訴人購買甲基安非他命之地點「新北市○○
區○○路000巷0號0樓」，係 李子厚 之租屋處，黃國雄所指前來與上訴人見面時，李子厚皆在場，可以證明黃國雄與上訴人間之互動情形；另 鄭振隆 曾就上訴人與黃國雄間有無甲基安非他命交易一事質問黃國雄，並有錄音，可以釐清上訴人有無黃國雄所指販賣甲基安非他命一事，應有傳喚到庭調查之必要。原審未依聲請傳喚李子厚、鄭振隆到庭調查，逕行認定上訴人犯罪事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢上訴人成立累犯之前案所犯係施用第二級毒品罪，與本件販
賣第二級毒品之罪質不同，依司法院釋字第775號解釋意旨，並無適用刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。且檢察官並未依本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，說明上訴人有何累犯事實，亦未具體提出「前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢之文件」等證明，復未就「前案性質、前案徒刑執行完畢情形、再犯原因、兩罪間差異、主觀犯意所顯現惡性及其反社會性」等情況具體說明。原判決竟認上訴人應依累犯規定加重其刑，違反司法院上開解釋意旨，有適用法則不當之違法。
四、惟查：㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。又各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人黃國雄之證述、卷附通訊監察簡訊等證據資料，相互印證，互為補強，而認定上訴人有販賣甲基安非他命予黃國雄合計2次之犯罪事實。已詳細說明其採證認事之依據，並非僅憑黃國雄之單一指證，而無其他確實補強證據可佐。
原判決並說明：關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，粗略表明見面時、地，或以晦暗不明的詞彙、對話，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。上訴人與黃國雄間所為附表二所示通訊監察簡訊，雖未明示欲交易之物品名稱、數量及價金，然其等對話內容刻意避免提及見面目的，與日常一般對話訊息之習慣迥異，而與常見之毒品交易，意在躲避通訊監察之情節相符。況上訴人於警詢、第一審行準備程序時及黃國雄於檢察官訊問、第一審審理時一致陳稱：上述簡訊係黃國雄要向上訴人購買甲基安非他命等語，堪認上訴人與黃國雄間通訊監察簡訊對話係在進行毒品交易，且兩人確有見面，自得補強上訴人所為前揭不利於己部分之供述及黃國雄之證述，係屬實在可採。
原判決復說明：販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，各次買賣之價格，因雙方資力、關係、需求數量、貨源是否充裕、風險評估等因素，而為機動性之調整，販賣者亦從各種價差、量差或純度之方式謀取利潤。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。考量黃國雄與上訴人並非至親或有特殊情誼，則黃國雄自上訴人取得甲基安非他命及交付價金予上訴人，雙方為有償之交易，足認上訴人意圖營利而販賣甲基安非他命等旨。
原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則尚屬無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛指：原判決僅依黃國雄之指證，而無其他補強證據可佐，率認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有調查職責未盡及理由不備之違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
原判決說明：依鄭振隆就上訴人與黃國雄間有無甲基安非他命交易一事質問黃國雄之錄音對話，黃國雄並未陳稱自己誣指上訴人販賣毒品，反而係明確回以並無誣賴之事。上開鄭振隆與黃國雄之錄音對話，尚難作為上訴人有利之認定，傳訊鄭振隆到庭調查，無由據以推翻原判決所確認之事實。另依上訴人聲請傳喚李子厚到庭調查之待證事實可知，李子厚並未全程在場目賭交易經過，傳訊其到庭作證，亦無由據以推翻原判決所確認之事實。則原審未依聲請贅為上述無益之調查，難認有調查職責未盡之違法可言。此部分上訴意旨指摘：原審未傳喚李子厚、鄭振隆到庭調查，遽認上訴人犯罪事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非第三審上訴之合法理由。
㈢司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之
前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。
又本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨略以：本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決之旨。
卷查，本件檢察官於起訴書已載述上訴人之累犯事實，而第一審於本院刑事大法庭上開裁定作成前，依職權調取上訴人之全國前案紀錄表，並於審理時提示、告以要旨，上訴人及其辯護人均表示沒意見，因而論以累犯並依法加重其刑。又於原審審理時，審判長對法院依職權調取之全國前案紀錄表資料行調查證據程序，上訴人及其辯護人均表示「沒有意見」；而檢察官陳稱：「就原審判決被（即被告）有罪部分，被告上訴無理由，請駁回被告上訴」，可見檢察官就第一審判決所認定本件累犯之事實及加重其刑等事項之主張，雖嫌簡略，然已有主張及說明。關於構成累犯之事實及應加重其刑所踐行調查、辯論程序雖有微疵，惟顯於原判決結果不生影響。
又原判決說明：上訴人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，且累犯不以前後所犯罪質均相同為限。第一審審酌上訴人有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，而依累犯規定加重其刑，未使上訴人所受刑罰超過應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，於法並無不合之旨，而予以維持。尚無違反公平、比例及罪刑相當原則或裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨泛指：原判決依累犯規定加重其刑違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年4月27日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年5月2日