裁判字號：臺灣臺北地方法院105年簡字第226號判決
裁判日期：民國106年04月21日
裁判案由：退伍金
臺灣臺北地方法院行政訴訟判決105年度簡字第226號
105年4月6日辯論終結原告 吳伶俐 訴訟代理人 汪廷諭 律師(扶助律師)被告國防部陸軍司令部代表人 王信龍 (司令)訴訟代理人 賴政宇 應送達處所桃園龍潭郵政91004號信訴訟代理人 李肇晟 應送達處所同上上列當事人間退伍金事件，原告不服中華民國101年11月19日101年決字第98號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於105年4月25日以105年度訴字第416號裁定移送前來，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國101年9月6日向被告提出申請之退伍金事件，應作成准予給付新臺幣參拾捌萬壹仟陸佰零柒元退伍金之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件原告不服被告機關以下述原處分，否准其於民國101年9月6日向被告申請作成給付原告父親吳ＯＯ餘額退伍金之處分，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告作成准許發給下述系爭餘額退伍金計新臺幣（下同）38萬1千607元之處分（見本院卷17頁），因原告請求之數額在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，先予敘明。
(二)次按，提起行政訴訟法第4條及第5條之訴訟，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，同法第106條第1項前段定有明文，上開規定，於簡易訴訟程序仍適用之，同法第236條亦有明文規定。又依訴願法第47條第3項準用之行政訴訟法第80條係規定：「對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之。」查本件訴願決定書雖於101年11月28日送達原告101年10月13日提出訴願狀上所載高雄市○○區○○街○○號3樓址，並由該址所在中山新城國宅之管理員簽收在案，有原告提出之訴願狀暨送達證書附於訴願卷可資比對，惟原告在提出訴願後之101年11月9日即因犯刑事案件入監執行，迄102年2月8日方出監，有臺灣高等法院入出監紀錄表在卷可按（見本院卷第27頁背面），顯然該訴願決定書並未依前揭規定，囑託斯時原告所在監所長官對原告為送達，被告復陳明除該次送達外，並未另有提供訴願決定書與原告之情形，自難認該訴願決定已對原告生合法送達之效力，自無從起算前述起訴之不變期間，行政訴訟法第106條2項關於提起第
4、5條之訴訟，自訴願決定書送達後，逾3年者不得提起之規定，亦無從起算而予適用。是原告於105年3月15日提起本件訴訟，尚無逾期起訴之訴不合法情形。
二、事實概要：原告吳伶俐為已故軍官吳ＯＯ之女，吳ＯＯ迄94年12月12日死亡前原奉被告核定支領退休俸在案，其死亡後屬陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2項規定之遺族為原告及乙○○（吳ＯＯ之配偶），經乙○○於94年12月15日向被告申領一次撫慰金（含退伍金餘額）計76萬3千215元之一半即38萬1千608元，原告則於101年9月6日向高雄市後備司令部申領另一半之一次撫慰金38萬1千607元（下稱系爭餘額退伍金），經該部以101年9月13日以後高市動字第1010009342號函轉送被告，被告因認原告已逾5年之請求權時效，遂於101年9月
27日以國陸人勤字第1010023716號函（下稱原處分）否准其請求在案。原告不服，經向國防部提起訴願仍遭駁回，遂於105年3月16日提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告為訴外人吳ＯＯ之女，吳ＯＯ於94年12月12日亡故
後，被告之人事軍務處以95年3月7日 鄭樸 字第0950003970號函核定原告得請領之餘額退伍金為38萬1千607元，原告前因傷病住院、入監服刑及接受強制戒治等原因，導致無法在5年內向被告請領餘額退伍金，此不可歸責原告，該請求權時效應以原告知悉父親吳ＯＯ死亡時間起算，在父親生病、死亡該段時間，原告因遭受家庭暴力、被搶劫而受傷住院等，才未與父親吳ＯＯ聯絡，98年間出獄後曾經前去找父親未果，亦無人告知父親已過世，迨101年6月出監後到父親與繼母乙○○住處再次尋找父親時，才經繼母告知父親吳ＯＯ已經死亡，因當初其係被繼母逼而離開未與父親居住，繼母並無其聯絡方式，加上被告亦未曾主動通知可請領餘額退伍金，原告確實無法知悉父親吳ＯＯ已死亡，該請求權時效自無從起算，而原告於101年6月自繼母乙○○處獲知父親死亡後，隨即於101年9月6日提出申請，並未逾5年時效，被告否准原告之請求，應不合法，為此訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成給付原告上開數額退伍金之行政處分等語。
(二）並聲明：請求撤銷訴願決定及原處分，被告對於原告101年9月6日申請吳ＯＯ餘額退伍金之事件，應作成准予給付38萬1千607元之行政處分。
四、被告則抗辯以：
(一)依陸海空軍軍官士官服役條例第41條規定，本件原告得請領軍官吳ＯＯ之退除給與權利，在屬於支領月退休俸人員亡故而由遺族依同條例第36條規定支領一次撫慰金之情形，依國防部人士參謀次長室87年4月2日87易晨字第7981號函意旨，該請求權應自支領月退休俸人員死亡日起，經過5年不行使而消滅，本件退伍軍官吳ＯＯ既係於94年12月12日亡故，其遺族申請期限應自其死亡翌日起算，否則，亦應自同條例第36條第1項規定自死亡之次月停發時起算(即死亡之次月1日），吳ＯＯ之配偶乙○○於94年12月15日即向高雄市後備司令部（現改制為高雄市後備指揮部）申請，經該部函轉被告辦理後，被告早於95年3月7日以鄭樸字第0950003970號核發乙○○2分之1餘額退伍金，斯時即有保留其餘2分之1金額待原告申請，原告竟遲至101年9月6日始向高雄市後備指揮部提出申請，且在此之前亦未有申請記錄，則原告請領系爭餘額退伍金之權利，自吳吳ＯＯ死亡之翌日起經過5年不行使而消滅。
(二)陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項但書僅規定因不可抗力事由，致不能行使者，方得自該請求權可行使時起算，而所謂不可抗力事由，係指出於天災或人禍等因素，原告所述因傷病或入監等情，並非不可抗力事由，被告以原處分否准原告之請求，應與規定相符。
(三)又102年4月30日修正之行政程序法第131條規定，固將人民請求權時效延長為10年，但基於法規不溯既往原則，原告主張之請求權早於法規修正前之99年間即因罹於5年時效而消滅，上開行政程序法之修正規定並不得溯及既往，本件應不得予以適用等語。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷如下：
(一)本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原告提出之支領退休俸退伍軍官士官遺族改領退除給與申請書、切結書、原處分、訴願決定書、訴外人乙○○提出之遺族請領退除給與協議書、說明書、記載吳ＯＯ死亡日期之戶籍謄本暨原告之戶籍謄本等影本各1份在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之爭點者厥為：原告向被告行使系爭餘額退伍金請求權時，是否已罹於時效而消滅？原處分否准原告之請求，有無違誤？原告請求被告作成給付其系爭餘額退伍金處分之處分，是否適法有據？
(二)本件應適用之法令如下：ꆼ按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1、2項規定：「（
第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金1年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金3年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。（第2項）前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」又民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」。上開發給遺族一次撫慰金規定之立法目的，揭示為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，雖然發放數額之計算乃依死亡軍官或士官已支領退休俸、贍養金期間之長短而有不同，仍屬基於對遺族照顧所特予規定之權利。
ꆼ次按，102年5月22日修正公布前之行政程序法第131條第
1項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」同條項經於102年5月22日則修正公布以：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。」又依行政程序法第131條第2項規定：「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」而公法上請求權之消滅時效如何起算，考諸公法與私法在基本結構上，本存有相當之差異，行政法之立法目的主要係規範國家與人民間行政法上之法律關係，而公法上之權利義務關係多屬強行規定。與民法是規範私人間社會生活的法律，以私法自治為基本原則，個人得依其意思形成私法上權利義務關係，自有本質上之差異，在討論公法上請求權時效時，應一併思考民法上與公法上請求權之不同點。是行政法上請求權可行使時的認定，應解為自「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效，方屬合理（參見最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨）。
ꆼ又按，所謂「不真正溯及既往」，乃指行政法規並非適用
於過去發生之事實或法律關係，亦非僅適用於將來發生之事實或法律關係，而是適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律關係而言，因行政法規生效當時，事實或法律關係業已存在且尚未終結，該法規規定對之發生「立即效力」而應適用該法規，此法規之適用類似「溯及既往」，但畢竟僅向將來發生效力，仍不是「溯及既往」發生效力，故稱之為「不真正溯及既往」，而適用該法規規定之結果，若係事後貶低人民之法律地位，方應受信賴保護原則之拘束，若有利於人民者，自得予以適用。準此，關於人民為請求權人之公法上之請求權消滅時效，除法律另有規定外，在前開行政程序法第131條第1項於102年5月22日修正公布消滅時效延長為10年前請求權即已發生，惟其時效該法公布施行前尚未完成者，自102年5月24日起適用新法之結果，既有利於人民，自應適用修正後延長時效為10年之規定，亦即該請求權前已進行之時效期間不受影響，並應接續計算其時效期間合計為10年(法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋亦持相同見解）。
ꆼ再按，陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項固規定：
「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」惟此時效規定僅針對軍官、士官請領退除給與權利而設，尚難認所規範之權利尚及於同條例第36條第1項所規定軍官、士官遺族得請領1次撫慰金之權利，此由條文規定之時效起算日為「退伍除役次月」起，並無從援用在須待軍官、士官亡故後方能發生之遺族請領權利上亦可明。是上開條例第41條第1項關於時效之規定，並非同條例第36條遺族1次撫慰金請求權時效之法律特別規定，關於此請求權時效為何、如何起算，自仍應適用行政程序法第131條規定決之。
(三)經查：
1.首先，被告雖謂本件原告請求之系爭餘額退伍金權利，應適用陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項關於5年消滅時效之規定，並舉國防部人士參謀次長室87年4月2日87易晨字第7981號函（附於原處分卷）為憑，惟如前述，該條例第41條第1項明文係針對軍官、士官請領退除給與權利而設，同條例第36條第1項所規定軍官、士官遺族得請領1次撫慰金之權利既有不同，並不得予以適用，此由被告所舉前開函文說明欄第三點，先說明該條例就此請求權並無特別時效之限制亦可明，則關於本件原告所主張系爭餘額退伍金請求權之消滅時效，因該請求權待94年12月12日吳ＯＯ死亡後方能發生，自應適用規範一般公法上請求權之行政程序法第131條規定。至於被告所舉前開函文說明欄第三點另衍伸說明就此請求權之時效宜比照該條例第41條第1項規定云云，因該函文作成時，行政程序法尚未公布施行，參諸司法院釋字第474號、第723號解釋意旨，消滅時效制度之目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安定，與公益有關，且與人民權利義務有重大關係，不論其係公法上或私法上之請求權消滅時效，均須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之，始符憲法第23條法律保留原則之意旨，該函文此段說明核屬創設法律所無之權利限制，於法不合且違反法律保留原則，並不得予以適用，先予敘明。
ꆼ其次，原告之父親吳ＯＯ係在領受退休俸期間之94年12月
12日死亡，其死亡時居住並設籍在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號4樓之1，有吳ＯＯ之戶籍謄本影本1份附於原處分卷可按，而原告於82年間結婚後即遷出前述父親吳ＯＯ設籍處，亦有原告之戶籍謄本影本1份存卷供參，原告主張吳ＯＯ於94年12月12日死亡一事，其當時並未能知悉，係日後找到繼母乙○○經其告知後，始能知悉一節，復據證人即於76年間即與吳ＯＯ結婚之乙○○到庭結證稱：其與吳ＯＯ婚後就居住在設籍處，原告雖曾到過該址找父親吳ＯＯ，但多數都是自行到吳ＯＯ所任職學校見面，吳ＯＯ死亡前之住院或到養老院休養期間，原告則從未前來找過父親，其也沒聽吳ＯＯ提過原告有來過，其在吳ＯＯ過世後雖從朋友處探聽能否找到原告，但是均找不到，也沒有看過吳ＯＯ留存原告任何手機、地址等聯絡資料，當時亦不知道原告在監執行，其為辦理吳ＯＯ喪葬費用之需，有向被告請領吳ＯＯ遺族之餘額退伍金，因其不識字，均由女兒 葉姿儀 代為處理申辦文件等，當時仍找不到原告，亦不清楚需要找到原告與否，領到這筆款項且處理完吳ＯＯ喪葬事宜後，至少相隔1年餘以上，確切相隔多久已不記得，斯時原告曾經到其住處，其當時不讓原告到樓上住處，但有告訴原告吳ＯＯ已經過世，並有出示死亡證明書給原告，還請其女兒帶原告到元亨寺祭拜吳ＯＯ，但沒有提到可領系爭餘額退伍金一事，又隔一段時間有接獲檢察官通知原告對其提出涉侵占罪嫌等告訴等語，另原告於
104年5月間對證人乙○○提出涉犯侵占罪嫌等告訴而經臺灣高雄地方法院以104年度他字第4345號、105年度偵字第1476號刑事案件（下稱另偵查案件）偵查中，證人乙○○於104年7月6日訊問中亦曾陳述吳ＯＯ死亡時無法找到原告，有本院調閱之偵查卷筆錄記載可憑(見另偵查案卷之他字卷第17頁），其自行向被告領吳ＯＯ之二分之一餘額退伍金時，所提出說明書所載原告出嫁後不曾與家人連絡、吳ＯＯ生病未曾前來探望或參與喪事等情節，有說明書影本1份附於原處分卷可考，亦與其證述者相符，是由證人乙○○之證述內容，除可見原告因結婚而未與父親吳ＯＯ同住，與吳ＯＯ之配偶乙○○間互動亦淡薄，在吳ＯＯ因病住院迄死亡前，原告確實有相當時日未曾與吳ＯＯ聯絡，且關於吳ＯＯ死亡之事實，亦係在其覓得證人乙○○後始知悉。
ꆼ再者，原告在父親吳ＯＯ死亡前至101年9月6日向被告請
領系爭餘額退伍金之期間，確有多次入監執行、因病就診及遭家庭暴力等問題尋求安置之紀錄，內容如下：
ꆼ原告係自95年1月24日至同年4月24日入監執行，隨即又
於96年8月1日至同年11月1日入監執行，再於98年4月2日至99年4月15日接受強制戒治及入監執行，有臺灣高等法院出入監紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可資比對(見本院卷