裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1288號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1288號上訴人即被告 侯聰禮 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
6年度訴字第461號，中華民國106年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1791號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院仍坦認有本件施用海洛因犯行（僅就係於本次採尿前幾日之確切時間未能記憶《見本院卷第56頁背面》），證據部分並補充「興安診所107年1月17日、1月22日函」，其餘事實、證據及理由均引用第一審判決書之記載（詳如附件）。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第31-32頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、對被告上訴理由之判斷被告以「是因腳痛無法上班，才偶而施用海洛因，尿液中檢出之嗎啡閾值甚低，且家中有80多歲父親尚待扶養，原審量刑過重；及希望能以藥物治療代替刑罰」等語為由，提起上訴。惟：
㈠按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第
23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」亦即目前實務上所採行之美沙冬（酮）替代療法減害計畫，乃法務部基於防制毒品危害之刑事政策考量，鑑於若干毒品施用者僅施以徒刑仍不足以斷絕毒癮，由檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引上開規定，以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療處所治療。據此，被告本件施用海洛因犯行，既經檢察官提起公訴，自已無刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之緩起訴附戒癮治療代替刑事追訴之適用。
㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告之量刑基礎，已於理由欄內具體說明「被告前經觀察勒戒，仍有多次施用毒品前科，顯見戒除毒癮意志薄弱，惟犯後坦承犯行，及應側重對施用毒品者為適當之醫學治療及心理矯治為宜，並被告之智識程度、家庭生活經濟狀況」等刑法第57條所列量刑標準事項，就法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」之施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑1年2月，明顯屬低度之刑，當無過重可言。
㈢至於被告於本院供稱：「於本件採尿前，因睡眠品質不佳，
有長期服用興安診所所開立安眠藥之習慣」等語（見本院卷第31頁），惟經本院函詢「興安診所」有關被告就診情形，經「興安診所」函覆稱：「被告未曾至興安診所就診」等語，有「興安診所」107年1月17日興安病歷字第0000000號、107年1月22日興安病歷字第1070105號函在卷可憑（見本院卷第40、42頁），而被告既已坦認有本件施用海洛因行為，則其是否有在「興安診所」或其他醫療機構拿取安眠藥長期服用之習慣，自無礙於本件犯罪事實之認定；另被告日後入監服刑，若其父親生活照料發生困難，自可尋求政府或社福機構協助，尚非得執此為原審判決不當或違法之理由，均併此說明。
㈣是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月6日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第461號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男53歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○市○○○路○○○號13樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1791號）被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月2日9時5分回溯120小時內之某時許，在不詳地點，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香菸內點火吸食其煙霧之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年6月2日7時5分許，經員警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發鑑定許可書前往甲○○住所，經甲○○同意，而於同日9時5分許對甲○○進行採尿，檢驗結果嗎啡為201ng/ml，進而查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第27頁），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之原因，依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經被告同意放棄就審期間後（見本院卷第27頁、第30頁），行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，本件不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定；證據調查亦不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對上開事實均坦承不諱，復有屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所偵辦毒品案件尿液送檢人真實姓名對照表（見警卷第10頁）、查獲施用毒品案件報告表（見警卷第11頁）、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定許可書（見警卷第14頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室
106年6月19日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1份（見警卷第16頁）。另按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16條及第19條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度（參見行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0970009719號函意旨）。是於司法案件時，為檢驗有無藥物存在，得不受「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條規定限制，而得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥物存在反應之認定標準。查被告經警依法採集其尿液送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，其檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，其可待因未檢出，嗎啡濃度則201ng/mL，因可待因、嗎啡濃度均未達閾值300ng/mL而判定為陰性反應，此有前揭被告尿液檢驗報告1份附卷可稽。依據該檢驗結果，雖嗎啡濃度低於閾值300ng/mL，然仍測得有201ng/mL之濃度，揆諸上開作業準則規定及函釋意旨，可認被告於上開時、地為警採集之尿液檢體中有嗎啡之反應。本案自不受同準則第18條規定之限制，尚無從因被告之尿液經確認檢驗判定呈可待因、嗎啡陰性反應，而為被告有利之判斷。是被告有施用第一級毒品之事實，應可認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以89年度毒聲字第786號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月23日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第3349號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內之92年間，又因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以92年度毒聲字第1332號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分，責由高雄地院以92年度訴字第1335號判決判處有期徒刑8月確定，並已執行完畢。有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於經觀察、勒戒執行完畢後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前同時持有之，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告因施用毒品等案件，經本院以99年度訴字第1136號判
決判處有期徒刑8月確定，又因施用毒品案件，經本院以10
0年度訴字第194號判決判處有期徒刑1年確定，再因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第266號判決判處有期徒刑8月確定，另因肇事逃逸案件，經本院以100年度交訴字第54號判決判處有期徒刑7月確定、再因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第845號判決判處有期徒刑1年確定。
上開數案再經本院以101年度聲字第1217號裁定定應執行有期徒刑3年7月確定，甫於103年9月23日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣於103年12月23日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有賭博、詐欺等前案紀錄，素行非佳，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表可參。而被告經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，有多次施用毒品前科，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，尚未因此危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行，仍見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告高職畢業之智識程度、自述小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩到庭職行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第六庭法官王廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國106年10月17日
書記官鄭珮瑩附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。