裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈣字第287號民事判決
裁判日期：民國90年05月23日
裁判案由：確認地上權不存在等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈣字第二八七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十三年八月二十三日臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第三八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決書記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、系爭建物係由林 廖哭 、 謝葉 於、 謝祐 共同出資所興建，被上訴人所指不實在。
二、 謝茂霖 出生後， 林廖 哭、 謝葉於 乃約定，依台灣習慣由謝茂霖承傳謝祐之香火而冠謝姓，並向官方聲請將謝祐名義之房屋捐稅納稅義務人變更為謝茂霖，且依台灣習慣，得於被繼承人死亡後追立繼承人，以之為過房子。
三、系爭地上權乃民國三十八年全國建築改良物總登記時，依「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」(下稱建物登記補充辦法)之規定逕為本件地上權之登記，地政機關依據「建築改良物情形填報表」及「最近三年房捐收據」而認定系爭房屋之所有人，並依土地法第四十三條之規定，予以補辦地上權登記，與民法第七百六十條規定顯有不同。
四、有關物權之得喪變更，包括地上權之設定，日本民法採意思主義，登記非生效要件，僅對抗要件。
五、關於複丈成果圖係虛構不實，實不足採。
參、証據：除援用歷審所提之証據方法，並補提出：
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決書記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、本件地上權登記實係光復初期政府所為之權宜措施，仍須審認有無地上權設定之合意，以決定登記是否有效：
(一)按「日據時期原有建物保存登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所乃將建物與土地非屬同一人或共有土地上建物，均以地上權登記於土地登記簿上，以為保障建物所有權人之權宜措施，惟現建物已另設簿登記，其於土地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤，應請省、市政府按個案情況詳細查明，依地法第六十九條規定，本於職權核處」，此有內政部七十年九月十六日台內地字第三五六三五號函可稽。
(二)查系爭土地為 林水順 、謝祐、謝葉於三人共有，土地上建物於大正七年時已辦保存登記，有系爭土地登記簿事項欄記載「保存」及「受附大正七年七月二十日」等字可証，因此光復後地政機關將該保存登記改為地上權登記，事實上土地及建物所有人根本無設定地上權之合意，且謝祐、林水順二人同時為建物所有權人兼土地所有人，亦可知無設定地上權之必要。
(三)被上訴人曾依據土地法第六十七條請求更正登記而遭駁回，後提起行政訴訟，行政法院以此為私法關係之爭執及地政機關之原始文件已銷毀，無從認定登記事項是否與登記原因証明文件相符為由，駁回被上訴人之訴，乃訴請確認系爭地上權不存在，由法院就有無合意成立地上權加以調查。
二、本件林水順、謝祐並無與 林廖哭 、謝茂霖、謝葉於成立地上權之合意：
(一)查土地登記簿謄本記載系爭地上權登記收件日期為三十八年八月三十一日，登記原因為設定，原因發生日期亦為三十八年八月三十日，故本件首應審究三十八年時有無成立地上權合意。
(二)查林水順已於三十三年十月十五日死亡，自無從於三十八年間與林廖哭、謝葉於、謝祐達成設定地上權之合意。
(三)次查 謝祐於 民國十二年十月一日死亡，而登記地上權人謝茂霖次十七年才出生，故謝祐亦不可能與謝茂霖合意設定地上權，更不可能於三十八年與林廖哭、謝葉於、謝茂霖達成設立地上權之合意。
(四)本件地上權設定無物權書面契約，依當時已施行之民法第七百六十條規定，系爭地上權之登記無效，上訴人即無由繼受取得該無效之地上權。
三、上訴人雖主張謝葉於自民國九年起即建屋於系爭土地上，自日據大正九年(民國九年)起，彼此親族間已合意成立契約云云，惟查：
(一)大正七年系爭土地上即有建物，此由系爭土地登記簿事項欄記載「保存」二字及「受附大正七年七月二十日」等字可証。大正八年十一月二十六日謝祐、 謝絨 、林水順三人向 郭雙傳 買受系爭土地及建物，此觀買賣預約末段記載可知，其後大正九年二月三日辦畢所有權移轉登記與謝祐、謝葉於、林水順三人，則上訴人所稱大正九年建屋時親族間已合意成立地上權，即非事實。
(二)況系爭土地登記簿謄本上所載地上權設定之原因發生日期為三十八年八月三十日，非大正九年(民國九年)，參以上訴人於原審主張民國三十八年先母謝葉於為保障自己法律上利益及使用上便利，設定地上權一部三十五坪持分三分之一，即與其所謂親族間合意成立契約相予盾，而難採信。
四、上訴人雖主張在日據時代已有地上權設定之口頭合意，至民國三十八年，始依政府頒布之建物登記補充辦法補辦地上權登記云云，惟查：
(一)依前開補充辦法，辦理建物登記同時申請地上權登記者有二，一為建物與土地所有權人不相同時，由雙方共同認章並申請地上權登記，二為建物與土地所有權人不同，建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人得依台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定，檢具相關文件，單獨以公告方式辦理地上權登記。
(二)查三十八年系爭地上權登記時，土地所有權人謝祐及林水順分別已死亡，自無從與林廖哭、謝葉於、謝茂霖三人共同認章並申請地上權登記，而依第二種方式辦理，聲請人須陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由，並提繳鄉鎮公所保証書及繳納租金之憑証，依土地登記規則第十七條第二項單獨聲請登記，本件雖因系爭地上權登記原因証明文件已銷燬，但依上訴人所提出之「新竹縣政府竹南地政事務所建物填報繳驗憑証收件收據」可知其並未提出合法之租賃契約或地上權契約，可見其聲請並不符合單獨聲請之情形。
(三)依上說明，足証系爭地上權登記並非依建物登記補充辦法所為之合法登記，僅係當時地政機關所為之權宜措施，既無合意，其地上權之登記因不成立而無效，此部分上訴人之主張，均未舉証証明，自不足採信。
五、縱認三十八年所為之地上權登記非無效，系爭地上權亦因存續期間屆滿而消滅：
(一)查系爭地上權為未定存續期間，以建築改良物為目的，且無地租約定之地上權，則本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，土地所有權人及地上權人得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第八百三十五條規定應於一年前通知土地所有人，或支付未到支付期之一年分地租之限制，至土地所有權人之終止權，則應受地上權使用目的之限制，換言之，系爭地上權應為定有至建物不堪使用為止之期限或建物滅失時土地所有人有終止地上權之權利(參照最高法院八十七年台上字第二一五０號民事判決意旨)。
(二)本件原建物木造房屋已滅失不存在，此有竹南地政事務所公告可証，現有之鐵皮屋乃七十五年兩造於後龍鎮調解委員會調解時，被上訴人同意上訴人之妻 施嬌 搭建，與本件無涉，故本件地上權登記縱非無效，亦因該地上權係以建築改良物為目的，可謂定有至建築改良物至不堪使用為止之期限，茲其上建物既已滅失，地上權即因存續期間屆滿而消滅，或謂地上權之使用目的已不存在，土地所有人以本訴狀之送達為終止地上權之意思表示，系爭地上權確已不存在。
(三)上訴人雖引用「最近三年房捐收據」，惟繳納稅捐僅係行政上義務，尚不足認定私法上地上權之存在或有地上權設定之合意証明。
六、上訴人主張謝茂霖是謝祐過房子一節，並無証據：
(一)查依台灣民間習慣，為死者追立繼承人，通常係為解決祭祀及繼承問題，依例均於繼承開始時即為之，本件謝祐係於大正十二年(民國十二年)死亡，而謝茂霖係民國00年出生，故上訴人有關過房子之主張，顯無法舉証以明。
(二)如謝茂霖真係謝祐之過房子，為何土地部分未辦繼承登記，而僅辦理地上權之登記，又為何日後由被上訴人及謝葉於繼承謝祐之土地持分。
(三)參酌林廖哭分戶前之戶籍謄本，謝茂霖同父同母之兄弟姐妹，除謝茂霖記載為「同居人 謝葉氏 於三男」，餘均記載為「同居人 林連春 次男：：」，亦可証明謝茂霖乃係從母姓，而非謝祐之過房子。
參、証據：除援用歷審所提之証據方法外，並提出內政部七十年九月十六日台(七０)內地字第三五六三五號函、最高法院八十七年台上字第二一五０號民事判決影本，繼承系統表、建築改良登記簿、新竹地方法院檢察署八十五年偵字第二八八四號不起訴處分書，台灣高等法院檢察署八十五年議字第一三五二號不起訴處分書、現場照片等件為証。
理由
一、本件甲○○於原審起訴主張：坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十五年五月十五日辦理總登記時，登記為謝祐、謝葉於（上訴人之母）、林水順（被上訴人之父）三人共有，應有部分各為三分之一，嗣於三十八年八月三十一日由謝葉於、謝茂霖、林廖哭(林水順之母)設立登記取得地上權，惟林水順早於三十三年十月十五日已經死亡，當不可能於三十五年五月十五日與林廖哭等三人訂立地上權設定契約，該地上權登記有無效之原因，伊現為系爭土地之共有人，自得提起確認之訴，請求確認上訴人乙○○之地上權不存在並命其塗銷該登記之判決等語。
二、對造乙○○則以：系爭土地於大正九年（民國九年）由訴外人郭雙傳移轉登記為謝祐、謝葉於、林水順所共有，應有部分各三分之一，大正九年林廖哭、謝葉於及謝祐共同出資於系爭土地上興建面積為三十五坪之房屋居住，光復後三十五年辦理土地總登記時，系爭土地仍登記為林水順、謝葉於、謝祐三人共有，應有部分各三分之一，嗣於三十八年八月三十一日補辦建物及地上權登記時，因林廖哭與謝葉於、謝祐為妯娌，同居一處，由林廖哭為戶長，林水順當時年幼，一切由母林廖哭作主，林廖哭為保障自己法律上利益，在其子林水順共有土地上，謝葉於、謝茂霖在自己所有之系爭土地上設定地上權，依法其登記有絕對之效力，嗣後由 渠本於 繼承及贈與關係而取得其母謝葉於及其兄謝茂霖之地上權，亦應屬有效等語，資為抗辯。
三、經查，甲○○主張系爭土地於日據時代大正九年為訴外人林水順、謝葉於、謝祐所共有，應有部分各三分之一，嗣於臺灣光復後三十五年土地總登記時，依日據時代之謄本轉載仍登記為林水順、謝葉於、謝祐所共有，應有部分各三分之一，現由伊與訴外人施嬌所共有，乙○○於系爭土地上有面積三十五坪地上權之登記，應有部分為三分之二，其中三分之一係繼承其母謝葉於，另三分之一則係受贈於 謝孟霖 ，而謝孟霖則係繼承謝茂霖而來，系爭地上權係於三十八年八月三十一日辦理設立登記之事實，為乙○○所不爭執，並有土地賣渡豫約定頭子、土地登記簿謄本及戶籍謄本在卷可按（見原審卷第六至八頁、十二頁、二六至二八頁、六三至七五頁），自堪信為真實。
四、至甲○○主張伊父林水順早於三十三年十月十五日死亡，不可能於三十八年間與林廖哭、謝葉於及謝祐三人達成設定地上權設定之合意及書面契約，系爭地上權之設定既無設定合意及書面契約，依法應屬無效，乙○○本於繼承或贈與之關係而取得地上權，非屬善意第三人，不應受土地法第四十三條之保護等語，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)本件系爭土地面積為一百九十一平方公尺，而系爭地上權僅登記為三十五坪（約一百一十五坪方公尺）。本院更一審曾向苗栗縣竹南地政事務所索取系爭地上權設定之系爭房屋之建物平面圖，但無所獲。嗣本院更一審根據乙○○所提出之房屋簡圖，並請兩造指明原房屋之基腳，以房屋殘留之基樁按照面積請竹南地政事務所繪出位置圖，經竹南地政事務所以八十五年四月二十四日八五南地所二字第００二八一二號函送土地複丈成果圖在卷可稽（見本院更一審卷第一六七、一六八頁），而兩造對於原三十八年八月三十一日登記之地上權其中林廖哭三分之一、謝茂霖、謝葉於各三分之一，謝茂霖、謝葉於之地上權係位在複丈圖上之
甲、丙部分，均無爭執（見本院更一審卷第一百七十六頁、一百七十七頁），故雖土地登記簿謄本之地上權並未明載該地上權之位置，惟依前開苗栗縣竹南地政事務所測量之成果圖（如附圖），本件地上權位置仍可確定。至乙○○事後於本院審理時再度否認該成果圖之真正(見本院卷第五四、五五頁)，因乏具體事証証明，尚不足取。
(二)按民法第七百六十條規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未經合法成立，不生移轉之效力，查乙○○之地上權係於七十五年四月二十八日及同年七月十四日分別繼承及受贈於其母謝葉於、其弟謝茂霖各三分之一而來，而謝葉於、謝茂霖各三分之一之地上權，則係於三十八年八月三十日所設定，此有土地登記簿謄本可稽，惟土地共有人林水順業經宣告於三十三年十月十五日死亡，其於三十八年八月三十日顯然不可能與謝葉於、謝茂霖及林廖哭達成設定地上權之合意，亦無從與該三人訂立地上權設定之物權書面契約，故林廖哭、謝葉於、謝茂霖等三人於三十八年八月三十一日所為地上權之設定，顯與前開規定不符，依民法第七十一條規定，應屬無效。
(三)次按土地法第四十三條規定之絕對效力，係為保護善意第三人因信賴登記而設（最高法院六十三年台上字第一八九五號判例參照），而所謂第三人不包括繼承人在內（最高法院六十一年台再字第五十六號、六十一年台上字第六五六號判決參照，該二判決附於本院更一審卷第二十八、三十頁）。本件甲○○之被繼承人林水順雖設籍於新竹縣竹南郡後龍庄後龍字後龍五十番地，但自昭和九年（民國二十三年）起即寄留花蓮、基隆，有戶籍謄本可稽（見本院更一審卷第一百五十四頁背面），並未真正居住於五十番地。而乙○○與謝葉於、謝茂霖、林廖哭設於上開同址，亦有戶籍謄本可稽。乙○○係依據繼承關係取得系爭地上權應有部分之三分之一，惟其被繼承人謝葉於與土地所有權人林水順間無地上權設定之合意，未有地上權設定契約書之書面契約等情事，業如前述，其地上權之設定有無效之原因，乙○○就此部分自不得主張為善意第三人，受土地法第四十三條信賴登記之保護。又乙○○於本院更一審準備程序時自陳：「我從小就住在該地，三十八年辦登記時，我巳二十歲了，我去代理母親（按：即謝葉於）辦地上權登記。」等語（見本院更一審卷第一百七十七頁），嗣後雖於更一審言詞辯論時及更二審審理時，表示伊未曾如此陳述云云。然法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指為錯誤（最高法院二十年上字第二九四號判例參照），乙○○未提出反證足以證明上開筆錄記載不實，其空言指為錯誤，自無足採。乙○○本人既親往辦理，當知林水順已死亡及並未與林水順訂立地上權設定契約書之情事，亦即明知系爭地上權自始無效，其顯非善意巳甚明確。縱其三分之一之地上權係自其弟謝茂霖（由 謝孟憲 辦理繼承後贈與與上訴人）贈與而來，其亦非善意第三人，仍不能受土地法第四十三條之保護，主張信賴登記而合法享有該部分之地上權。
(四)至乙○○另辯稱：大正九年林廖哭、謝葉於及謝祐共同出資於系爭土地上興建面積為三十五坪之房屋居住，其三人為保障自己之利益，而同意設立地上權，林廖哭為林水順之母，當時林水順年幼，理應由林水順之母林廖哭代理，而依日據大正九年施行於台灣區之日本民法第一百七十六條：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力」，即已生設定地上權之效力，至台灣光復後三十八年間依建物登記補充辦法之規定補辦地上權登記，實屬政府強行命登記云云，惟查，按「日據時期原有建物保存登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所乃將建物與土地非屬同一人或共有土地上建物，均以地上權登記於土地登記簿上，以為保障建物所有權人之權宜措施，惟現建物已另設簿登記，其於土地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤，應請省、市政府按個案情況詳細查明，依地法第六十九條規定，本於職權核處」，此有內政部七十年九月十六日台內地字第三五六三五號函可稽，可見光復初期依前開建物登記補充辦法補辦地上權登記，實屬政府為解決土地與建物分屬不同所有權人，所採取保障建物所有權人之權宜措施，事實上土地及建物所有人之間根本無設定地上權之合意，自難因有地上權之登記，而得推認林廖哭等三人於大正九年出資興建系爭房屋時，已有設立地上權之合意存在。林廖哭等三人既為妯娌關係，在未分戶前共同居住於同一建築物，事屬當然，至乙○○所稱林廖哭等人為保障自己利益而同意設立地上權，於興建房屋之當時即有設立地上權之合意之變態事實，並未能舉出具體事証以資証明，自不足採信。況依前開建物登記補充辦法，辦理建物登記同時申請地上權登記者有二，一為建物與土地所有權人不相同時，由雙方共同認章並申請地上權登記，二為建物與土地所有權人不同，建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人得依台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定，檢具相關文件，單獨以公告方式辦理地上權登記。查三十八年系爭地上權登記時，土地所有權人謝祐及林水順分別已死亡，自無從與林廖哭、謝葉於、謝茂霖三人共同認章並申請地上權登記，而依第二種方式辦理，聲請人須陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由，並提繳鄉鎮公所保証書及繳納租金之憑証，依土地登記規則第十七條第二項單獨聲請登記，本件雖因系爭地上權登記原因証明文件已銷燬，但依乙○○所提出之「新竹縣政府竹南地政事務所建物填報繳驗憑証收件收據」可知其並未提出合法之租賃契約或地上權契約，足証系爭地上權登記並非依建物登記補充辦法所為之合法登記，僅係當時地政機關所為之權宜措施，建物及土地所有權人既無合意，其地上權之登記即應屬無效。
(五)乙○○又辯稱：行政法院八十一年度判字第七七號判決亦認定：「足證地上權之設定，純係親族間成立契約，若由 林母 廖哭代為辦理訂約事宜，亦非無可能」，本件地上權應屬有效等語。然該判決並未明確認定林水順確已依法委任其母林廖哭代為辦理本件地上權登記（見本院八十三年度上字第一六五二號卷第二十頁至第二十四頁），是亦不能以行政法院上述用詞，即認定本件三十八年八月三十日地上權設定登記完全合法有效。
(六)至乙○○辯稱：謝祐於大正十二年過世後，因無子嗣，其妹林廖哭乃依台灣習慣與謝葉於協議，倘謝葉於再生男子，即以該男子為謝祐之過房子，承繼謝祐之香火及其之財產上之權利，以維繫三房體制。嗣至昭和三年（民國十七年），謝葉於產下一子，乃遵守約定，不令其從父林連春之姓，而直接從謝祐之姓，並命其姓名為謝茂霖，祭祀謝祐香火並承繼其之權利義務。因此，系爭房屋之稅捐義務人始變成林廖哭、謝葉於、謝茂霖（繼承謝祐一房），並由上開三人依房捐收據於三十八年辦理系爭房屋之第一次總登記，且於三十八年辦理地上權保存登記時，以林廖哭、謝葉於、謝茂霖（繼承謝祐一房）為地上權人，亦因如此，林廖哭始會同意謝葉於、謝茂霖母子於房屋所有權及地上權上三分中皆有其二。至於謝祐之土地持分部分，則因遲至五十三年始辦理「繼承」登記，因地政機關不承認過房子繼承制度，以致於無法由謝茂霖繼承，不知何故，遂登記為其他二共有人「林水順」（登記時已歿，直接登記由其繼承人甲○○繼承）、「謝葉於」所繼承。故謝茂霖之有地上權，乃係因其為謝祐之過房子繼承謝祐而來，並非係因與謝祐有地上權合意。是 謝祐固 於謝茂霖出生前即已死亡，然對謝茂霖之取得地上權，應無任何影響，從而，系爭土地登記第五頁簿之登記自無錯誤可言云云。然查，參酌林廖哭分戶前之戶籍謄本，謝茂霖同父同母之兄弟姐妹，除謝茂霖記載為「同居人謝葉氏於三男」，餘均記載為「同居人林連春次男：：」，故謝茂霖之所以姓謝，並非必然係因作為謝祐之過房子而改姓，亦有可能係從母姓所致，次查，依台灣民間習慣，為死者追立繼承人，通常係為解決祭祀及繼承問題，故依例均應於繼承開始時為之，本件謝祐於大正十二年(民國十二年)死亡，而謝茂霖於民國十七年始出生，則謝祐在生前根本不知有謝茂霖會出生，自亦難認其有收養謝茂霖之合意，至於謝祐死後五年，謝茂霖出生後，由何人決定為謝祐追立繼承人，亦乏具體証據可資証明，故謝茂霖為謝祐過房子之主張，即難採信。再查，系爭土地上建物於大正七年時已辦保存登記，有系爭土地登記簿事項欄記載「保存」及「受附大正七年七月二十日」等文字可証，而依據系爭土地之登記簿謄本上所載系爭地上權設定之原因發生日期為三十八年八月三十日(見原審卷第九頁)，故乙○○主張系爭建物係由林廖哭、謝葉於及謝祐三人在日據大正九年合意設定地上權，亦顯然不符，縱令系爭房屋係由林廖哭等三人出資興建而取得所有權屬實，然以謝祐、林水順二人同時亦兼為系爭土地之所有權人，其權利將因混同而歸於消滅，自更無乙○○所主張為保障自己利益，在自己之土地上登記為地上權人之必要，故乙○○所辯林廖哭、謝茂霖、謝葉與林水順、謝祐等人間有成立地上權合意，殊不足取。
(七)又查林水順既經宣告於三十三年十月十五日死亡，依法林水順對系爭土地之所有權部分即應由被上訴人繼承，而被上訴人係於000年0月00日生，有戶籍謄本一件附卷可證（見原審卷第五十八頁），縱認被上訴人之祖母林廖哭為其祖母而為其法定代理人，代為設定本件地上權予謝葉於、謝茂霖，惟依民法第七百五十九條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，是於被上訴人未為所有權之繼承登記前，亦不得處分其物權，即不得設定地上權予他人，則林廖哭代被上訴人所設定之本件地上權登記，於法亦難認為有效。
(八)末查，爭地上權為未定存續期間，以建築改良物為目的，且無地租約定之地上權，則本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，土地所有權人及地上權人得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第八百三十五條規定應於一年前通知土地所有人，或支付未到支付期之一年分地租之限制，至土地所有權人之終止權，則應受地上權使用目的之限制，換言之，系爭地上權應為定有至建物不堪使用為止之期限或建物滅失時土地所有人有終止地上權之權利(參照最高法院八十七年台上字第二一五０號民事判決意旨)。本件原建物木造房屋已滅失不存在，此有竹南地政事務所公告原台灣新竹地方法院檢察署八十五年偵字第二八八四號不起訴處分書，本院檢察署八十五年議字第一三五二號不起訴處分書及新竹地院苗栗簡易庭八十三年苗簡字第一三０號判決影本可稽（見本院卷第一三四、一五三頁、本院上字卷第一二三頁）可証，現有之鐵皮屋乃七十五年兩造於後龍鎮調解委員會調解時，甲○○同意乙○○之妻施嬌搭建，與本件無涉，故本件地上權登記縱非無效，亦因該地上權係以建築改良物為目的，可謂定有至建築改良物至不堪使用為止之期限，茲其上建物既已滅失，地上權即因存續期間屆滿而消滅，或謂地上權之使用目的已不存在，土地所有人以本訴狀之送達為終止地上權之意思表示，系爭地上權確已不存在。
(九)綜上所述，謝葉於、謝茂霖於三十八年八月三十一日所取得之地上權各三分之一，尚難認為合法有效，上訴人即無從依繼承或贈與之法律關係，直接或間接自該二人繼受合法之地上權。
五、從而，甲○○主張乙○○在系爭土地上三分之二地上權登記，於設定之時，即有無效之原因，故請求確認上訴人之地上權不存在，並請求將上訴人之地上權登記塗銷，為有理由。原審予以准許，於法並無不合。乙○○上訴指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事証，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月二十三日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官林金吾法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月二十五日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。