裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1445號上訴人即被告 紀文毅 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1102號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、紀文毅前曾於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月17日釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度偵字第9975號為不起訴處分確定；再於5年內之87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月4日釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度偵字第10790號為不起訴處分確定；又於88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第1693號裁定令入戒治處所強制戒治，於89年4月22日強制戒治執行完畢，刑罰部分，則經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第221號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於92年3月17日強制戒治執行完畢，刑罰部分，則經臺灣彰化地方法院以90年度斗簡字第474號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；再於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第4806號刑事判決判處有期徒刑6月確定；另於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度中簡字第936號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，上開案件均已執行完畢。
二、詎紀文毅猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106年12月26日下午4時許，在臺中市○○區○○路與后庄路交岔路口之路邊，以將第一級毒品海洛因置入香菸內點燃後吸食之方式（起訴書誤載為「於106年12月26日晚間7時許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式」，應予更正），施用第一級毒品海洛因1次。 嗣紀文毅 於同日晚間6時20分許，在臺中市○○區○○路與青島路交岔路口，因形跡可疑為警盤查，經警取得紀文毅同意進行搜索，紀文毅遂主動自其穿著外套口袋內交出供其施用第一級毒品用之含有第一級毒品海洛因成分之香菸1支（送驗淨重0.7766公克，驗餘淨重0.7661公克），及其所持有之第二級毒品甲基安非他命1包（紀文毅所犯持有第二級毒品，業經原審法院另以107年度中簡字第1323號刑事簡易判決判處拘役50日確定），警方並徵得紀文毅同意，於同日晚間7時許採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告紀文毅（下稱被告）均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35頁反面至36頁反面、45頁反面至46頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦
承不諱（見原審卷第31、35頁反面、36頁，本院卷第35頁反面、45頁反面、47頁），並有自願受搜索同意書1份、查獲照片9張、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第13309號聲請簡易判決處刑書1份及原審法院107年度中簡字第1323號刑事簡易判決1份在卷可稽（見毒偵卷第31、36至38頁，本院卷第31至33頁），復有香菸1支扣案足佐，且該支香菸經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，送驗淨重0.7766公克，驗餘淨重0.7661公克一節，有該院107年1月22日草療鑑字第1070100198號鑑驗書1份附卷可憑（見毒偵卷第63頁）；另被告為警於106年12月26日晚間7時許所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應一節，有採集尿液（送鑑驗）採證同意書1份、偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表1份及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷足憑（見毒偵卷第39至43頁，核交卷第3頁），是被告關於曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因1次之自白，應與事實相符。
㈡雖被告另辯稱：其於本案查獲後，於翌日即自行至檢驗所檢
驗，並無毒品反應，與警方採集尿液所得之檢驗結果顯不相同云云。惟：
1.被告於警詢時自承：「（問：警方採集尿液是否為你親蒐封瓶？尿瓶是否潔淨？）是我親蒐封瓶，尿瓶潔淨」等語（見毒偵卷第28頁），並於偵查時供稱：「（問：有無採尿？）是，我是自願配合警方調查並隨同警方回去採尿」、「（問：採尿過程有無意見？）沒有。尿瓶是我親自封緘」等語（見毒偵卷第59頁反面），復於原審及本院準備程序、審理時均為認罪之陳述，並自白：其確於106年12月26日下午4時許，在臺中市○○區○○路與后庄路交岔路口之路邊，以將第一級毒品海洛因置入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次等情無隱（見原審卷第31、35頁反面、36頁，本院卷第35頁反面、45頁反面、47頁），且卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，確檢出被告之尿液呈海洛因之代謝物可待因、嗎啡陽性反應無誤。
2.按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，足徵被告自白其於106年12月26日晚間7時許採尿時間前之同日下午4時許施用第一級毒品海洛因，應與事實相符。
3.至於被告辯稱：其於本案查獲後，於翌日即自行至檢驗所檢驗，並無毒品反應云云。然審之私人檢驗所所為之檢定，事涉儀器、採證流程之縝密、被採尿人同一性之確認，均不若身負公權力行使之警察機關採證之具有公信力，況即便被告所提資料屬實，然依被告自述其自行前往檢驗所的採尿時間，相距本案被告於106年12月26日晚間7時許為警所採尿之時間，已有1日，難謂與本案有何關連性，自無從憑此為有利於被告之認定，亦無再為調查之必要。
㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月17日釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度偵字第9975號為不起訴處分確定；再於5年內之87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月4日釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度偵字第10790號為不起訴處分確定；又於88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第1693號裁定令入戒治處所強制戒治，於89年4月22日強制戒治執行完畢，刑罰部分，則經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第221號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於92年3月17日強制戒治執行完畢，刑罰部分，則經臺灣彰化地方法院以90年度斗簡字第474號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；再於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第4806號刑事判決判處有期徒刑6月確定；另於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度中簡字第936號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，上開案件均已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院卷第9至25頁），則被告於本案犯罪事實欄二所載時、地再犯施用第一級毒品罪，雖距87年11月17日觀察、勒戒執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自87年11月17日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。
㈣綜上，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因1次之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。且：
㈠被告施用毒品前之持有第一級毒品行為，本應以持有論，惟
持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡被告前曾於103年間因竊盜、贓物等案件，經原審法院以104
年度訴字第259號刑事判決分別判處有期徒刑5月（共3次）、有期徒刑9月（共3次）、有期徒刑8月、有期徒刑4月確定；又於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度中簡字第936號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；再於104年間因竊盜案件，經原審法院以105年度審簡字第513刑事簡易判決判處有期刑徒3月確定；復於104年間因竊盜案件，經原審法院以105年度審簡字第296號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；上開四案經原審法院以105年度聲字第3244號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑2年9月確定，經入監執行後，於106年1月17日假釋付保護管束，至106年8月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第9至25頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
㈢再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。經查，關於本案犯罪查獲經過，係臺中市政府警察局第五分局松安派出所警員執行便衣防搶勤務，於行經臺中市○○區○○路與青島路交岔路口，見被告形跡可疑遂上前盤查，經警取得被告同意進行搜索，被告遂主動自其穿著外套口袋內交出含有第一級毒品海洛因成分之香菸1支一節，有第五分局松安派出所警員於106年12月26日職務報告1份在卷可查（見毒偵卷第25頁），然被告於警詢時、偵查中均未坦承施用第一級毒品犯行（見毒偵卷第27至28、59至60頁），係遲至其尿液經送驗檢出呈可待因、嗎啡陽性反應後，始於原審及本院準備程序、審理時坦認施用第一級毒品犯行，是本案尚無刑法自首規定之適用，附此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒程序後，猶未能從中獲得啟發，深切體認毒品危害己身健康之鉅，而拒絕毒品之誘惑，仍為本案施用第一級毒品犯行，其行為洵不足取，兼斟酌被告施用海洛因之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之舉，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形、被告犯罪之動機、目的、手段、於犯罪後，坦承犯行之犯罪後態度。 復衡 以被告自陳具國中肄業之教育程度、在果菜市場販賣進口水果，每月收入新臺幣3萬8000元，家中成員尚有弟弟、妹妹、妹夫及外甥女之生活狀況（見原審卷第36頁反面）等一切情狀，對被告量處有期徒刑8月，以資懲儆，並說明沒收及不予沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告提起上訴主張：其是第一次施用第一級毒品，別人都是獲緩起訴或喝美沙酮替代療法，原審卻對其量處有期徒刑8月，實屬過重；且其於本案查獲後，於翌日即自行至檢驗所檢驗，並無毒品反應云云。惟：
㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。審之原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法；況被告有上開所述施用毒品之前科，已詳如前述（見上開理由二、㈢），顯見被告一再重蹈施用毒品行為，足認其未記取教誨，尚無法戒絕毒癮，其漠視法律禁制規定，實屬不該，其無視施用毒品戕害自身身心健康，其行為殊值非難，而本案被告所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，被告於本案所犯施用第一級毒品之罪，並有累犯加重其刑之適用，則原審法院依法予以加重後，對被告僅量處有期徒刑8月，已屬從低度量刑，並無過重之情形，實難認被告於本案之施用第一級毒品行為，能獲得較輕之刑罰評價，堪認原審量刑並無過重失當之情形。
從而，被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，尚無可採。
㈡另依毒品危害防制條例、刑法及刑事訴訟法之相關規定，施
用毒品者無須處刑（或服刑）得改以其他方式戒毒者，係分別規定在刑事訴訟法第253條之2第1項第5、6款、刑法第74條第2項第5、6款，前者係檢察官於其為緩起訴處分時，命被告為一定時間之義務勞務，或於一定期間內完成戒癮治療，此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是以緩起訴處分係為檢察官之權限，而本案既經檢察官提起公訴，即表示其認為被告不適當為緩起訴處分，法院即應就起訴之犯罪事實為審判；後者係於被告符合刑法第74條第1項所定之要件而宣告緩刑時所為之附帶處分，然被告最近5年內曾因故意犯罪曾受有期徒刑以上刑之宣告（見上開理由三、㈡），不符緩刑之要件，依法不得宣告緩刑，自亦無從依刑法第74條第2項第6款之規定為戒癮治療之處遇措施。再者，另原審之量刑，是依個案被告之犯罪情節、施用毒品種類、品性、犯罪態度作綜合之判斷，他案之審酌決定情形非與本案相同，自不得引之作為本案審酌之依據。從而，被告此部分之上訴意旨尚有誤會。
㈢又就被告辯稱其於本案查獲後，於翌日即自行至檢驗所檢驗
，並無毒品反應一節，尚難謂與本案有何關連性，自無從憑此為有利於被告之認定，而無再為調查之必要，亦詳如前述（見上開理由二、㈡所述），是被告此部分之上訴主張，亦無可取。
㈣綜上，被告上開上訴主張，核均無理由，應予駁回。
六、沒收之說明：查扣案之香菸1支，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，送驗淨重0.7766公克，驗餘淨重0.7661公克一節，有該院107年1月22日草療鑑字第1070100198號鑑驗書1份附卷可憑（見毒偵卷第63頁），即屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，被告復於原審審理時供承該含有海洛因成分之香菸1支係其於本案施用第一級毒品後所剩餘等語無訛（見原審卷第31頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；又鑑定時採樣檢測之海洛因，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，因被告此部分所犯持有第二級毒品，業經原審法院另以107年度中簡字第1323號刑事簡易判決判處拘役50日確定，已如前述，則該第二級毒品甲基安非他命1包，尚與被告之本案犯行無關，自不得於本案宣告沒收銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國107年10月16日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年10月16日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。