裁判字號：臺灣雲林地方法院113年簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國113年07月18日
裁判案由：侵占
臺灣雲林地方法院刑事判決113年度簡上字第6號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告解景森上列上訴人因被告犯侵占案件，不服本院中華民國113年1月5日112年度簡字第231號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：112年度偵字第3433號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍拾萬零壹拾伍元。
其餘（宣告刑部分）上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。
㈡本案檢察官已明示僅就量刑及沒收部分提起上訴（見本院簡
上卷第17至18、69、114至115頁)，是本案審理範圍僅限於原判決之量刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分，合先敘明。
二、本院據此審查量刑及沒收妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載，均引用原審判決書所載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○成立調解後，未按期履行賠償，被告是否有履行之真意，或為求量刑優惠而假意答應賠償，顯有疑慮，就此原判決之量刑基礎已有不同，原審量刑實屬過輕，另就沒收部分，扣案之挖土機已轉賣予第三人，並非被告所有之物，原判決就此部分宣告沒收亦有違誤，請將原判決關於量刑及沒收部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、上訴駁回部分（即科刑部分）：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判決、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途取財，恣意侵占他人財物，侵害他人財產法益，所為甚不足取，並衡酌被告前有偽造文書、竊盜等案件，經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，並與告訴人調解成立，且已賠付部分款項予告訴人等情，兼衡被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，足見原審就被告之量刑已依刑法第57條所定科刑輕重之標準，於法定刑度範圍內，予以考量審酌而為刑之量定，要無濫用裁量職權情事，經核並無違反罪刑相當原則與比例原則，亦無偏執一端或明顯失出失入之情形。至被告於原審判決後，固未如期履行調解條件，然被告已到庭陳明緣由：我不是惡意拖欠，是因為之前工作不順，家中還有2名未成年子女需要照顧，也需要負擔母親的扶養費，因此無法如期履行賠償，我現在已經有正常穩定的工作，工作也通過試用期，已經做了2個多月，可以繼續賠償告訴人，之前拖欠的部分也會預支薪水補上，將來一定會正常還款等語歷歷（本院簡上卷第74至75、114至115頁），參以被告於民國000年00月間給付告訴人新臺幣（下同）2萬元後，再於113年5月起陸續給付2萬元、1萬元、4,985元、5,000元之賠償情形（本院易字卷第167頁；本院簡上卷第99、113至114、119至127頁），可見被告於所稱工作狀況穩定後，確有繼續履行、盡力賠付告訴人之情，並非刻意取得量刑優惠後即拒不履行賠償，堪認前開因素影響被告罪責之程度容為有限，原判決量刑時所審酌之事由迄今並無明顯改變，尚無從以此認原審之量刑基礎有所動搖，經本院綜合斟酌被告行為之不法與罪責程度、賠償告訴人所受損害之情形，以及對被告施以刑罰矯正之必要性等一切情狀，認原審之量刑並無不當，自應予維持。從而，檢察官此部分上訴意旨指摘原審判決量刑過輕，尚屬無據，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即沒收部分）：㈠刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
。但有特別規定者，依其規定（第1項）。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。」另參照上述規定增訂第3項之立法理由：「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」是以，如犯罪所得並未合法發還被害人且亦非屬犯罪行為人，復無刑法第38條之1第2項得對於第三人沒收犯罪所得之情形，此時即屬犯罪所得不能沒收，且亦不得宣告沒收（蓋因該犯罪所得已屬第三人之物，且不得進行第三人沒收，倘若仍宣告沒收，即與此等犯罪所得不得對第三人沒收之情形不符，更可能滋生困擾）之情形，除經審酌有適用同法第38條之2第2項所列情事而不予追徵價額外，即應逕予宣告追徵與犯罪所得價值等額之價額，始符合公平正義。
㈡查被告本案侵占之型號K907B（200型）、廠牌KOBELCO挖土機
1台（警卷第63頁之扣押物品目錄表記載為怪手1輛，下稱本案挖土機），經其以11萬元之代價，轉賣予不知情之案外人 吳定遠 等情，業經被告（本院簡上卷第74至75頁）、證人吳定遠（警卷第39至43頁）及 蔡品緯 （警卷第45至49頁）分別供述及證述明確，並有買賣契約書翻拍照片在卷可稽（警卷第73頁），是本案挖土機已非屬被告所有之物，考量被告供述本案挖土機之維修費用高昂始決議變賣等情（本院簡上卷第112頁），復無證據可認係案外人吳定遠明知被告違法所得或以顯不相當之對價取得，不符合上述第三人沒收之情形，揆諸前揭說明，本案已不能再就犯罪所得之原物為沒收，自應對被告追徵本案挖土機之替代價額。又本案挖土機之價值為56萬元，此據告訴人陳述明確（本院簡上卷第79頁），並有告訴人提出之估價單翻拍照片存卷可憑（警卷第71頁），故被告本案犯罪所得原應追徵之價額為56萬元，然被告與告訴人於原審審理中以70萬元成立調解，被告於本案言詞辯論終結前履行之金額合計共5萬9,985元（計算式：20,000+20,000+10,000+4,985+5,000＝59,985，參本院易字卷第167頁；本院簡上卷第99、113至114、119至127頁），則就被告上開已履行賠償部分如仍宣告追徵，對被告容有過苛之虞，此部分爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告追徵，而予以扣除，其餘差額50萬15元（計算式：560,000-59,985＝500,015）部分，考量被告於分期履行之第一期開始，即已有未能如期給付之情形，其日後能否確實履行償付完畢既未確定，縱告訴人日後可循民事強制執行程序保障權益，因該犯罪前之合法財產秩序狀態猶未因調解完全回復，被告犯罪利得復未全數澈底剝奪，為免其繼續保有此部分犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定追徵之；至被告日後若依約賠付，再由檢察官於執行時依規定扣除已實際賠償之金額。又被告變賣上開挖土機所得款項11萬元，雖亦屬被告犯罪之所得，惟本院就被告本案犯罪所得既然已逕予追徵上開挖土機之價額，則被告變賣得款部分當已包含於上開追徵之總價額內，無庸再另就此筆款項對被告宣告沒收或追徵之。
㈢綜上所述，原判決就已非被告所有，又非刑法第38條之1第2
項所列情形之本案挖土機諭知沒收，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決關於沒收部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收部分撤銷，並諭知如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官葉喬鈞提起上訴，檢察官羅袖菁到庭執行職務。中華民國113年7月18日
刑事第六庭審判長法官陳雅琪
法官簡伶潔
法官鄭媛禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗智中華民國113年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決112年度簡字第231號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告乙○○上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3433號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○犯侵占罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。扣案之挖土機1台沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予補充、更正外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
㈠犯罪事實欄一有關「型號L907B」之文字，應予更正為「型號K907B」之文字。
㈡補充「被告乙○○於本院準備程序時之自白」作為證據。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有他人之物，
意圖為自己或第三人不法之所有，變易持有為所有之意思，實行不法領得之侵占行為，凡事實上之處分及法律上之處分，均包括在內（最高法院110年台上字第1490號判決意旨參照）。又按刑法第335條第1項之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有他人之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不法領得之意思為構成要件。其實行不法領得之侵占行為，凡事實上之處分及法律上之處分，均包括在內；又侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院79年度台上字第3733號、80年度台上字第3400號判決意旨參照）。查被告縱曾向告訴人甲○○租用該挖土機，惟被告亦僅於承租期間具占有、管理及使用該挖土機之權限，要無該挖土機之所有權，更不得任意處分該挖土機，該挖土機之所有權仍為告訴人所保有，然被告卻將該挖土機視為自己所有，以新臺幣（下同）11萬元之價格，出售予證人吳定遠，以此方式將該挖土機予以擅自處分，自構成侵占行為甚明。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈢檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體
指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依累犯規定加重其刑，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由（詳後述）。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途取財，恣意
侵占他人財物，侵害他人財產法益，所為甚不足取；衡酌被告前有偽造文書、竊盜等案件，經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳；考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，並與告訴人調解成立，且已賠付部分款項予告訴人等節，業據告訴人陳述明確（本院易字卷第163頁），並有本院調解筆錄可參（本院易字卷第167至168頁）；兼衡被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（警卷第3頁、本院易字卷第93頁）及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤至被告前案執行完畢迄今未滿5年，不符合宣告緩刑之要件，併予敘明。
三、沒收：㈠按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪
預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」（最高法院107年度台上字第3566號判決意旨參照）。次按犯罪所得之沒收，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，而犯罪所得之認定，係以「犯罪前後行為人整體財產水準的增減」作為標準，應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，其後該利益之減損或滅失，並不影響應沒收之範圍（臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案3號法律問題研討結果意旨參照）。又按刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則，全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈上開理念，但並無二者均予沒收之理（如竊得機車1台，賤賣得贓款5000元，二者應擇一沒收，不得將機車與賣得之贓款均沒收），此與孳息應與犯罪所得併同沒收之情形不同（臺灣高等法院107年度上易字第1366號、臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1079號判決意旨參照）。
㈡查被告侵占之型號K907B（200型）、廠牌KOBELCO挖土機1台
（警卷第63頁之扣押物品目錄表記載為怪手1輛），核為其犯罪所得，雖嗣已將之以11萬元之價格變賣予證人吳定遠，然事後因處分贓物而賤賣、貶低贓物之原有價值，不應成為減免被告責任及負擔之理由，本院自應擇價值較高之原物為沒收，方屬允當，是本案應就扣案之上開挖土機1台，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。
六、本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官魏偕峯、葉喬鈞到庭執行職務。
中華民國113年1月5日
刑事第一庭法官黃震岳以上正本證明與原本無異。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日期起算。
書記官沈詩婷中華民國113年1月5日
附錄論罪科刑法條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣雲林地方檢察署檢察官起訴書112年度偵字第3433號
被告乙○○（年籍詳卷）上列被告因侵占案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○與甲○○為朋友關係，民國110年10月7日22時6分許，乙○○以通訊軟體LINE聯繫甲○○，向甲○○表示自己因工作上需要，欲向甲○○租用其所有、型號L907B(200型)、廠牌KOBELCO之挖土機(下稱本案挖土機)1台，雙方約定每月租金新臺幣(下同)6萬元，並由乙○○於110年10月16日委託板車自臺中市后里區土城堤防將本案挖土機載運至雲林縣元長鄉某處供其使用，詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於租用後不久即向甲○○表示本案挖土機故障需維修，藉以拖延歸還本案挖土機之時間，經甲○○多次要求歸還均未加以理會，且未依約給付租金，以此方式將本案挖土機據為己有，並於111年3月25日21時15分許，向不知情之蔡品緯表示本案挖土機為其所有，透過蔡品緯與不知情之吳定遠接洽，約定由吳定遠以11萬元之價格，向乙○○購買本案挖土機，並於111年4月17日由蔡品緯協助雙方簽立買賣契約書及轉交吳定遠所交付之11萬元價金予乙○○，再由吳定遠於111年4月26日11時42分許，使用拖車至雲林縣褒忠鄉馬公厝大排，將本案挖土機載運至雲林縣大埤鄉延平路3段260巷75號對面空地停放。嗣因甲○○於社群軟體Facebook社團「挖土機怪手重機械買賣與訊息交流」上瀏覽，見有人拍攝本案挖土機照片表示要出賣，報警處理，始悉上情。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中、證人吳定遠、蔡品緯、 劉旭修 於警詢中所證述之情相符，並有雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、本案挖土機照片7張、購買證明翻拍照片1張、社群軟體Facebook社團「挖土機怪手重機械買賣與訊息交流」頁面擷圖1張、證人吳定遠與被告所簽立之買賣契約翻拍照片1張、被告與告訴人間之對話紀錄擷圖2份、證人蔡品緯與被告間之對話紀錄擷圖1份、雲林縣警察局斗南分局大埤分駐所查訪表2份等在卷可參，是被告自白核與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。又被告將本案挖土機變賣後所得之11萬元，為本案犯罪所得，且未扣案，請依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，請追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣雲林地方法院中華民國112年6月14日
檢察官林欣儀本件證明與原本無異中華民國112年6月26日
書記官邱麗瑛