裁判字號：最高法院102年台非字第243號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：妨害兵役治罪條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年九月二十七日第一審確定判決（九十三年度沙簡字第六三七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八二六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○意圖避免臨時召集，而有應受召集，無故逾入營期限二日行為，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。另少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項定有明文。因此，少年如受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免，三年後再犯有期徒刑以上之罪者，因視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用。末查被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令（最高法院九十四年度台非字第一九七號、九十八年度台非字第三二二號、一○一年度台非字第二九號判決參照）。本件被告甲○曾於民國八十五年間，因犯搶奪案件，經台灣台中地方法院於八十六年七月四日以八十六年度少訴字第三一號判決判處有期徒刑一年四月，於八十六年八月四日確定，於八十七年二月三日入監執行，同年十二月一日因假釋付保護管束，於八十八年三月二十五日始因假釋付保護管束期滿而執行完畢。查被告甲○上開前科紀錄，乃為八十五年間其係未滿十八歲之少年時所犯，且該刑之執行完畢（八十八年三月二十五日）迄至本件犯罪時即九十三年三月二十二日亦已逾三年，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及台灣台中地方法院八十六年度少訴字第三十一號判決影本在卷足稽，揆諸上開規定，自應視為未受各該刑之宣告，而無構成累犯之餘地。詎原確定判決竟依累犯之規定判處有期徒刑三月，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條第一項規定，以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。又少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項定有明文。故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬。本件被告係000年0月000日生，於八十五年間犯搶奪案件時，為十四歲以上未滿十八歲之少年，該案經台灣台中地方法院於八十六年七月四日以八十六年度少訴字第三一號判處有期徒刑一年四月，於八十六年八月四日確定，於八十七年二月三日入監執行，同年十二月一日因假釋付保護管束，於八十八年三月二十五日始因假釋付保護管束期滿而執行完畢，此有判決書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且為原確定判決認定之事實。迄九十一年三月二十五日即因屆滿三年，而視為未曾受各該刑之宣告，則被告於九十三年三月二十二日所犯本案妨害兵役罪時，距其前案所處有期徒刑一年四月之執行完畢日期，已逾三年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，視為未曾受有期徒刑之宣告，自無累犯加重其刑之適用。乃原確定判決不查，將被告所犯該罪，遽依累犯規定論處並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，妨害兵役治罪條例第五條第五款，刑法第二條第一項、第十一條前段，修正前刑法第四十一條第一項前段，行為時罰金罰鍰標準條例第二條，判決如主文。
中華民國一○二年七月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十六日
G附錄論罪科刑法條妨害兵役治罪條例第五條第五款意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。